היתר בניה לא תואם לתכנית המאושרת על ידי הועדה המקומית

ועדת הערר הגיעה למסקנה זו על יסוד הוראות התכנית והתכליות שנקבעו על פיה למרתפים ואופי השמוש שהותר בהם, אשר איננו מתאים לשימוש עקרי אלא למטרות שרות.

תעודת גמר מתירה שימוש בבניין בהתאם לתקנה 21 לתקנות התיכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל-1970 (להלן: "תקנות בקשה להיתר"), הקובעת: "(א) לפי בקשת בעל ההיתר יוציא לו המהנדס תעודה המעידה כי כל הבניה בוצעה בהתאם להיתר ולתנאיו (להלן - תעודת גמר)." בנוסף, סעיף 1 לתקנות בקשה להיתר (סעיף ההגדרות) מגדיר מהי "תעודת גמר": "תעודת גמר" - תעודה הנתנת לבעל ההיתר על-ידי ועדה מקומית, המעידה כי העבודה נושא ההיתר הושלמה בהתאם לו" יש לציין כי חלק מתקנות בקשה להיתר, לרבות תקנה 21 בעיניין תעודת גמר, בוטלו על-ידי תקנות התיכנון והבנייה (רשוי בנייה), התשע"ו-2016.

מה היה אפוא אומד דעתה של רשות הרשוי בכל הנוגע לשימוש המותר במרתפים? לענין זה נזכיר כי לפי חוק התיכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התיכנון והבניה") בסמכות הועדה המקומית ורשות הרשוי המקומית לתת היתרים לעשיית איזו מן העבודות או השימושים המפורטים בסעיף 145(א) לחוק, ובילבד שלא יינתן על-ידן היתר כאמור אלא אם העבודה או השמוש שבעדם מבוקש ההיתר "מתאימים לתכניות, [...] ולהוראות אחרות לפי חוק זה, החלות על הקרקע או הבניין הנדונים" (סעיף 145(ב) לחוק התיכנון והבניה).

...

במסגרת העתירה מבוקש לבטל את ההחלטה לפיה נדחה הערר שהוגש על-ידי העותרת נגד החלטתה של רשות הרישוי תל-אביב-יפו (להלן: "רשות הרישוי") לדחות את בקשת העותרת לשינויים בקומת המרתף העליונה במקרקעין הידועים כגוש 7088 חלקה 85, מתחם "חצרות יפו", בפינת הרחובות שדרות ירושלים ודרך שלמה בעיר יפו (להלן: "המקרקעין").

בסופו של יום, היתר 1996 קובע במפורש בחלקו המילולי כי המרתף העליון מיועד "לחניה ולאחסון מסחרי" ותכנית 2515 מתירה במרתפים "שירותי עזר ואחסנה הקשורים למסחר". הא – ותו לא. נוכח העובדה שאמירות ברורות אלה היו אמורות להציב סימן שאלה, שלא לומר תמרור אזהרה, בדבר האפשרות לשימוש עיקרי במרתף העליון, לא שוכנעתי כי הטעויות הנגררות של רשות הרישוי התגבשו לכדי מצג כולל, כזה שיש בכוחו לבסס טענת השתק במישור המינהלי, במיוחד כאשר תוצאת ההכרה בהשתק כזה תהיה הכשרת שימוש שאיננו כדין במקרקעין.

בסופו של דבר, היתה זו לא רק זכותה אלא גם חובתה של רשות הרישוי לתקן את הטעות ההיסטורית משנת 1996, ולא להנציח אותה באמצעות מתן תעודת גמר שאינה עולה בקנה אחד עם היתר הבניה ועם תכנית 2515.

" ברוח דומה נקבע בבג"ץ 9717/03 נעלה – עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשייה האווירית לישראל נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון – ועדת המשנה לכרייה ולחציבה, פ"ד נח(6) 97, 101 (2004):‏‏ " ... הרשות המוסמכת החליטה בשתי הזדמנויות שונות, בשנת 1989 ובתחילת שנות התשעים, שאין מקום לקדם תכנית להקמתה של מחצבה בנחל נטוף. הרשות המינהלית שינתה דעתה שנים מספר לאחר מכן. העותרים טוענים כי לא היה שום צידוק לשינוי ההחלטה. התשובה לכך היא שהרשות המוסמכת במקרה זה, ככל רשות מינהלית, אינה כפופה, לעניין החלטותיה שלה, לכללי הסופיות ומעשה-בית-דין ... מטבע הדברים, שינוי נתונים או נסיבות יכול להביא, ולעתים חייב להביא, לשינויה של החלטה מינהלית. סטייה מהחלטה מינהלית קודמת יכול שתבוא אף עקב הערכה מחודשת של נתונים קיימים בלא שינוי נסיבות ... העקרונות האמורים יפים במיוחד באחד מענפיו של המשפט המינהלי – תכנון ובנייה. בענף זה, העוסק בעיקר בתכנון הפיזי של סביבתו של האדם, יש חשיבות גדולה למתן שיקול-דעת רחב לרשות המינהלית בלא שזו תהא קשורה יתר על המידה בהחלטותיה הקודמות. לאינטרס ההסתמכות יש משקל נמוך יחסית בתחום זה." סוף דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל, העתירה נדחית.

אשר לתכנית זו וכהקדמת המאוחר, אציין כבר עתה, כי בדברי ההסבר לתכנית (אשר צוטטו במסגרת החלטת ועדת הערר), נאמר, בין היתר: "מדובר בתכנית המעודדת התחדשות עירונית, הממוקמת בשדרות העצמאות, ציר ערוני ראשי המחבר ומפגיש את העיר עם הים. בעצמאות 7 קיים מבנה מיועד להריסה ובנייה מחדש ובעצמאות 9 קיים היתר בנייה להריסה ובניה על פי זכויות תמ"א 38, אולם הבינוי המאושר אינו מאפשר לממש את מלוא הזכויות המוקנות מכוח תמ"א 38. תכנית זו הנה תכנית קומפילציה עבור שתי החלקות, המעגנת את זכויות הבנייה הנוספות המאושרות מכח התכניות התקפות+ תמ"א 38 ותכנית בי/538 וכמו כן מוסיפה עליהן זכויות והוראות בניה נוספות. בצורה זו, התכנית מציעה לשנות את הבינוי של שתי החלקות כך שיתאים למיקום ובהתאמה למדיניות התיכנון של הערייה לאזור." בכל הנוגע לתכנית בי/538, המוזכרת בדברי ההסבר, יצוין כי מדובר בתכנית אשר הוכנה על ידי הועדה המקומית ופורסמה למתן תוקף ביום 4/11/13, לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ואשר מטרתה היא חזוק מבנים קיימים עליהם חלה תמ"א 38 ותיקוניה, על ידי מתן אפשרות לתוספת קומות ביניין בנוסף להקלות של תמ"א 38.

רוצה לומר- הבניין בעצמאות 9 כבר היה בשלבי הבנייה בעת אישור התכנית ואולם, כעולה מדברי ההסבר לתכנית ומקביעת ועדת הערר, לא ניתן היה להוציא לפועל את הזכויות לפי התמ"א ולפי תכנית בי/538, לשם בניית הבניין בעצמאות 7 ללא התאמה תכנונית, כיוון שכך ולאור צורך זה הנעוץ בבניין בעצמאות 7, אושרה התכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38.

...

זאת אף זאת, אין בידי לקבל אף את הטענה ולפיה העובדה שהזכויות בהתאם לתכנית הפכו למוקנות, מאיינת הקביעה ולפיה מדובר בתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א. זאת בהינתן שכפי שהובהר לעיל, במסגרת סעיף 23 הוקנה כלי נוסף להתמודדות עם המחיר התכנוני הכרוך בתחולתה הכללית של תמ"א 38 ולפיו, התכנון יותאם לצרכים התכנוניים הספציפיים.

לאור כל האמור, הנני קובעת כי לא נפלה כל שגגה בקביעת ועדת הער ולפיה תכנית בי/711 מהווה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 ובהתאמה לכך כי ההיתר אשר התבקש מכוחה מהווה היתר לפי תמ"א 38.

סוף דבר; אשר על כן- העתירה נדחית.

התכנית המפורטת שמספרה 12109033, אושרה על ידי הועדה המקומית ופורסמה ברשומות (מב/2, מב/2א, מב/3) ומלמדת, כי התוכנית חולשת על שטח של 30,805 דונם, מיועדת לשטח מבני ציבור, קביעת זכויות והנחיות בנייה וקביעת תנאים למתן היתרי בנייה (סעיף 10 לתכנית, סעיף 15 לתכנית), כאשר התכליות והשימושים הם: בניית בתי ספר, גני ילדים, מעון יום, תלמוד תורה, כולל, מוסדות דת- בתי כנסת, מקוה, מוסדות תרבות כגון מרכז קהילתי, אולם מופעים, אולם ספורט, מוסדות בריאות, מוסדות רווחה, מוסדות בטחוניים ושונות (סעיף 11 לתכנית).

ברע"פ 6136/12 ימין בן זקן נ' מדינת ישראל (4.9.12) נקבע ע"י כב' השופט רובינשטיין : "יש ליתן משקל נכבד גם לפגיעה באנטרס הצבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהקף משמעותי. לטעמי שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס צבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך. בבניה בלתי חוקית, על ההריסה להיות הכלל והמנעות הימנה – החריג, שכמובן יתכן במקרים המתאימים. בעיניין קרבסי ציינתי, כי "יש ליתן משקל רב לעצם הבניה הבלתי חוקית, גם אם כאמור על התנאים האחרים להתקיים; המרחב התיכנוני לעולם אינו שטח הפקר שבו 'איש הישר בעיניו יעשה'"  באשר לדוגמאות, בהן דובר בהקמה ו/או שמוש במבנה ללא היתר, בשטח צבורי, שנקבע כי קיים עניין צבורי מיוחד בהריסה עיין: צ"ה (י-ם) 8531-12-18 מדינת ישראל נ' אליעזר ולס ( השופט אליעד וינשל) מבנה שניבנה ללא היתר ושימש כבית כנסת ללא היתר .

...

חובתה של המבקש על פי הסכם החכירה והתכנית המפורטת, להמשיך לקדם את הסדרת מתחם חרגול , לדאוג לפינוי והריסת מבנים אחרים שנבנו במתחם ללא היתר, לאפשר בניית מבני ציבור חליפיים על פי דין לטובת הציבור החרדי, וכנגזרת מכך ולאור כל האמור לעיל, זכאית להגיש את הבקשה לצו ההריסה, במקרה דנן.

העתירה של ב"כ המשיבים להותיר את המבנה בנימוק, שאינו מפריע לקידום תוכנית הבנייה או שניתן לשנות את התוכנית, נדחית.

לאור כל האמור לעיל התגבשו התנאים למתן צו לפי סעיף 239 לחוק,ולפיכך נענה בית המשפט לבקשת המבקשת למתן צו הריסה כנגד המבנה בשטח של כ- 220 מ"ר, וכן הסככה בשטח של כ 12 מ"ר המצויים במקרקעין הידועים כחלקה 87 בגוש 2023 , במתחם "חרגול" ברח' רבי מאיר בעל הנס (רובע ז') באשדוד.

אין גם מחלוקת כי היתה זו העותרת אשר יזמה את התכנית המוסיפה זכויות בניה על הגג וכי הוועדה המקומית אפשרה לה לעשות כן. כך גם אין מחלוקת כי התכנית אושרה על ידי הוועדה המקומית וכי על פי התוכנית, ניתן לבנות קומה מסחרית נוספת על גג המבנה.

העותרת טוענת כי היה על הוועדה המקומית לאשר הבקשה וליתן לה את היתר הבניה ולא לעכב את מתן היתר הבניה עד לאחר הכרעה בסוגיה הקניינית בערכאה המוסמכת.

איני מקבלת את טענת העותרת כי בשל כך שהוועדה המקומית אפשרה לה ליזום את התוכנית, ולתוכנית ניתן תוקף כדין, ואף הוגשה בקשה למתן היתר בניה תואם את התוכנית, מושתקת הוועדה המקומית ומנועה מלדרוש מהעותרת הצגת תימוכין קניינים.

...

איני מקבלת את טענת העותרת כי בשל כך שהועדה המקומית אפשרה לה ליזום את התוכנית, ולתוכנית ניתן תוקף כדין, ואף הוגשה בקשה למתן היתר בניה תואם את התוכנית, מושתקת הועדה המקומית ומנועה מלדרוש מהעותרת הצגת תימוכין קניינים.

סוף דבר בנסיבות המפורטות לעיל מתייתר הצורך לדון באותו חלק בהחלטת ועדת הערר שעניינו בשינוי ברכוש המשותף המבוקש על פי ההיתר, מה עוד שנראה כי נושא זה ניתן לפתרון בהמשך לאחר שתוסדר המחלוקת הקניינית בעניין זכויות הבניה.

נוכח כל האמור לעיל, העתירה נדחית .

סעיף 17(ח) לתכנית מתייחס לחובת הכנת תכנית בינוי (להלן: "סעיף 17(ח)"), לאמור: תכנית בינוי לא יוצא היתר בניה על מיגרש 15 אלא לאחר שתאושר תכנית בינוי כוללת ע"י הוועדה המקומית אשר תתייחס בין השאר למס' המבנים, העמדתם בשטח, כניסות ויציאות, יצירת שטחים פתוחים מגוננים בין הבניינים, קירוי רב החניה, פירוט חומרי הגמר וכו'.

קבוצת בעלי דירות המתגוררים בשכנות לעותרים, הגישו ערר לועדת הערר לתיכנון ובנייה מחוז חיפה (המשיבה 1, להלן: "ועדת הערר") בטענה שההיתר שניתן לגבי ביניין ב' אינו תואם את הוראות התכנית (ערר (חיפה) 391/16 בנארי ואח' נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה חיפה ואח', להלן: "ערר 391/16").

במכתב התשובה צוין כי בעקבות ההחלטה בערר 391/16, הוכנה תכנית הבינוי המתוקנת והיא כוללת נתונים עדכניים על בסיס מדידה שבוצעה על ידי מודד מטעם הועדה המקומית (להלן: "מודד הועדה"), והעתק של הנתונים צורף למכתב התשובה.

...

החלטתי אינה להתערב במסקנה של דעת הרוב בוועדת הערר, אלא להשיב אליה את הדיון, שכן שוכנעתי שחלק מטענות העותרים לא קיבלו מענה, ומתוך כבוד לוועדת הערר, מן הראוי שהיא תלבן עד תום את הסוגיות, כאשר ניתן כמובן לדחות את הטענות.

בסוף הדיון מגיע כב' השופט שהם למסקנה כי היה פגם בפועלה של הוועדה המקומית, אך מפעיל את דוקטרינת הבטלות היחסית, הקובעת כי לא כל פגם בהליך המנהלי מוביל לבטלות ההחלטה המנהלית, ומסקנתו היא כי במקרה שם קיימת הצדקה להימנע מלהכריז על בטלותה של ההחלטה המנהלית, על יסוד השיקול הפרקטי, שעניינו "מעשה עשוי", שכן עבודות הבניה וסלילת הדרך אשר הושקעו בהן כספים ומשאבים רבים הסתיימו זה מכבר.

סיכום – לאור כל האמור מעלה במקובץ – אני מורה על השבת הדיון לוועדת הערר, אשר תחליט מהי הדרך הדיונית המיטבית לבירור הטענות על מנת שתינתן החלטה משלימה הכוללת התייחסות לנושאים מעלה.