היקף זכויות העיון של נאשם בהאזנות סתר

ביסוד הערר ניצבת, איפוא, שאלת הקף זכותו של נאשם, שהוא עורך-דין, לעיין בחומר חקירה על-פי סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי, מקום שבו החומר המבוקש הוא תוצר של האזנת סתר לשיחות שקיים עורך הדין-הנאשם עם לקוחותיו ועם אחרים שאינם לקוחותיו.

...

בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא צ' סגל) נעתר לבקשה והתיר למשטרה להאזין לשיחותיה של ברקו מן הטלפון הנייד שברשותה במשך שבועיים ימים (22.11.2007-8.11.2007), ובהחלטתו קבע: "אני מסמיך את יחידת האזנות סתר ירושלים לתמלל שיחותיה של עו"ד ברקו עם יוסי מלכה, איציק בר-מוחא [המשיב 2], אלירן דרעי [המשיב 3], משה בר-מוחא ורפי סיבוני בלבד.

בית המשפט נעתר לבקשה והרחיב כאמור את ההיתר שניתן בצו המקורי באופן שיחול גם על חשד לביצוע עבירות של סחר בסמים ואספקתם.

הנה כי כן, גם לעניין מיון החומר וסיווגו וגם לעניין אופן הטיפול בחומר ההקלטה אשר לא סווג כחומר חקירה, פעלה המשטרה בסופו של דבר באותו האופן שבו היא נוהגת לטפל בחומר הקלטה של האזנה "רגילה", וזאת נוכח ההוראות והצווים שיצאו תחת ידי בית המשפט במסגרת היתר האזנה על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר.

נותרה להכרעה שאלה לגבי הגדרת כל אחד ואחד מהמסמכים ומה"חומרים" שנאספו: האם הוא עונה להגדרת "חומר חקירה", כטענת ב"כ הנאשמים; או שמא מדובר ב"תרשומת פנימית" שאין לנאשם זכות לעיין בה, לרבות הנחיות התביעה לרשויות החקירה ודו"חות סודיים שהוגשו לשופטים במהלך החקירה, כטענת המדינה; האם מדובר במסמכים שאינם רלוואנטיים, כפי שטוענת המדינה; לעניין הקף זכות העיון של הנאשמים בחומרים ממדיה דיגיטאלית – הצדדים חלוקים ביניהם: הנאשמים מבקשים לקבל לידיהם את כל החומר שנאסף, ללא "סינון" שנערך על ידי המדינה; ולעומתם טוענת המדינה כי חלק גדול מהחומר שנאסף במסגרת זו אינו רלוואנטי לאישום, וכי מסירת מלוא החומר שנאסף לידי ההגנה, עלולה לפגוע בזכויותיהם של צדדים שלישיים.

קלסר ב.מ 4000 – חומרי מודיעין מחת"ק קלסר ב.מ 4000 - חומרי מודיעין מחת"ק – בקלסר ישנן בקשות של היחידה החוקרת למתן צוים להאזנות סתר ולקבלת נתוני תיקשורת, בעיניינם של מעורבים שונים, אשר הוגשו לבתי-משפט השלום, בשנים 2018- 2019, במהלך נהולה של חקירת מישטרה בפרשת 4000.

...

בסופם של דברים, מצאנו את המסמכים שיפורטו להלן כרלוונטיים, במידה המצדיקה את מסירתם להגנה.

לגבי שאר החומרים, לא מצאנו הצדקה להורות על מסירתם, בין בהיותם מסמכים פנימיים, לרבות מסמכים בעלי אופי טכני, אשר אינם מכילים מידע גולמי כאמור; בין בהיותם טיוטות שאינן מכילות מידע כאמור; ובין נוכח הצהרות המדינה כי החומרים נמסרו לידי ההגנה.

לא מצאנו כי עשויה להיות בכך פגיעה בהגנתם של הנאשמים, ולפיכך אין מקום להתערב בהחלטת המדינה בעניין זה. כאמור, בתוך שבעה ימים על המדינה להעביר לעיוננו את המסמכים החסרים, כמפורט לעיל.

הכנת רשימה כאמור תאפשר איזון מידתי יותר, והעברת חלק מהחומר לידי הנאשמים, ואף אם המדובר בשיקולי נוחות בלבד, כבר נפסק כי "מיונו וסיווגו של חומר ההאזנה הוא גורם בעל משמעות רבה ליישומה הראוי של זכות העיון של הנאשם... חומר האזנות סתר הוא בעקרו חומר חקירה הנצבר בידי הרשות החוקרת, וככל חומר חקירה רגיל, האחריות לפעולות המיון והסיווג של החומר מוטל עליה" (בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' גד זאבי (טרם פורסם) - השופטת פרוקצ'יה, להלן פרשת זאבי).

במקרה שלפנינו אין המדובר בהגבלת הקף החומר הנמסר לעיון ההגנה, קרי, זכות העיון נשמרת במלואה; אין מדובר גם בהגבלה על זכות ההעתקה, שכן גם זו נשמרת במלואה; המדובר אינו באף אחת מזכויות אלה אלא ב"זכות ההחזקה הנפרדת", פירוש אך ורק בפגיעה (כמדומני, שאינה גדולה יתר על המידה) בנוחיות של הנאשמים והסניגורים, ביישום העיון.

...

דיון לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולחומר שהוגש סבורני כי אין מקום להתערב בפסיקת בית המשפט קמא.

במקרים אלה, כך טען העורר, נדחית נוחות התביעה (כך בהתבסס על פרשת זאבי).

לא אוכל איפוא להיעתר לערר.

הכרעה הליך זה מעמיד לבחינה את הקף זכות העיון של נאשם בחומר שנצבר בהאזנות סתר.

...

בענין זה אנחנו החלטנו לעמוד לצדו של הנאשם ולבוא ולומר: תועמד לרשותו של הסניגור רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת.

לסיכום הדברים: יישומה של זכות העיון הנתונה לנאשם בעקבות הגשת כתב האישום מחייבת את סיווגו של חומר ששימש את גורמי החקירה במהלך החקירה בחשדות הנוגעות לאישום לקבוצות הבאות: ראשית, חומר שהרשות החוקרת "נתקלה" בו באקראי, ואשר אין לו כל קשר שהוא לחשדות נשוא האישום; שנית, חומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת, שאף שיש לו נגיעה לאישום, אין הוא מהווה "חומר חקירה" במובנו הדווקני.

סוף דבר סיווגו של חומר האזנות סתר לשלוש קטיגוריות – לחומר שאינו נוגע לחקירה ולאישום כלל, לחומר ש"נאסף" בחקירה, ול"חומר חקירה", מיישם כראוי את זכות העיון של הנאשם בחומר המצוי בתיק התביעה ואצל גורמי החקירה.

בהמשך, נדחתה הטענה כי תיקון 75 לחסד"פ הרחיב את זכות העיון של הנאשם בתוצרי האזנות סתר מעבר לגבולות הגזרה שהותוו בהילכת זאבי (השופטת ברק-ארז בבש"פ 3488/17 ג'רושי נ' מדינת ישראל (22.6.2017)).

הכל על פי מיהותו של העד שהחומר נתפס והועתק ממחשבו/מהטלפון הנייד שלו, מהותו של החומר, הפוטנציאל שלו להגנתו של הנאשם, זהות המשתמש במחשב ומידת השמוש בו, גדרי המחלוקת, הקף החומר שנתפס והועתק, הקף החומר המתבקש, משאבי התביעה וההגנה ועוד.

...

בעקבות ההחלטה הראשונה, הגיעו באי כוח הנאשמים למשרדי התביעה ועיינו בכל החומר, ולא תמיד תוך שימוש במילות חיפוש (הודעת העוררת מיום 27.6.2013 לפיה הסניגורים מוזמנים להגיע למשרדי המאשימה מדי יום ברצף בין השעות 08:30 – 22:00 כדי לעיין בתוכן הטלפונים הניידים – סעיף 15 בנספח כו להודעת הערר).

בסופו של דבר, החשש העיקרי הוא לפגיעה בחסיון עו"ד מלכה-לקוחותיו, ובפרטיותו של מלכה ושל צדדים שלישיים הקשורים עמו.

בדיון ביום 4.7.2017 הפנתה ההגנה לכך שעדת המדינה ערכה בעצמה סינון ראשוני, והציעה להחיל אותו הסדר גם על מלכה "מכיוון שאלה המסננות שאנחנו קיבלנו מהטלפון של ע' אנחנו חושבים שאנחנו צריכים לקבל את אותם סינונים [...]. כמו שע' יכלה לעשות את זה במשך שעתיים הם יכלו לעשות את זה עד עכשיו. כמו שהיא עשתה את זה יתכבדו ויעשו את זה. בסופו של דבר שנגיע למשהו שאנחנו לא מסכימים עליו נגיע לבית המשפט ויתן החלטה כן או לא". הגיעה אפוא העת לשים קץ לסאגה הבלתי נגמרת שבפנינו.