לטענת המבקשת, הודאת הבנק בהליך בת"א 6123-08-07 כי הפעולות בחשבון המבקשת נעשו על ידי בנה היא טענת 'הודאה והדחה' עליה חל החריג הקובע כי במקרה של 'הודאה והדחה' עובר נטל השיכנוע לבנק להוכיח כי ביצע את הפעולות בסמכות.
אכן "הלכה היא כי נזק ראייתי אשר נגרם על-ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השיכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תיקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השיכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע..." (ע"א 9328/02 הנ"ל).
עד כמה רחוקה הטענה להחלת הכלל בעניינינו קשה לתאר, ודי אם אומר כי העלאת טענה כזו בבקשה להיפוך הנטל בתובענה דנא היא כה מופרכת ולא רלוואנטית לעניין שבו עסקינן, ואני דוחה מכל וכל את הבקשה להעברת נטל הראייה לכתפי הבנק מכוח כלל זה.
טענה נוספת שנטענה היא כי יש להעביר את נטל הראייה לבנק מכוח טענת "הודאה והדחה". להזכיר כי טענת "הודאה והדחה" מתקיימת כאשר נתבע מודה בעובדות המהותיות של התביעה אך מוסיף עליהן טענות אחרות שעשויות להביא לדחייתה.
...
המסקנה היא אפוא כי בעת הזאת לא הונחה תשתית לכך שנגרם למבקשת נזק ראייתי וממילא אין לחרוג מהדין הרגיל ואין להעביר את נטל השכנוע למשיב.
עיון בסעיף 41 לפקודה מלמד כי כלל אין הוא רלוונטי לענייננו שכן על התובע המעוניין להעביר את נטל הראיה אל הנתבע, להוכיח 3 תנאים מצטברים הקבועים בהוראת החוק, האחד כי יש להוכיח את חוסר ידיעתו של התובע, בכוח או בפועל, את העובדות הספציפיות שהביאו לגרימת הנזק, השני - שליטת הנתבע בנכס המזיק, והשלישי - תוצאות המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר שלא.
מכאן שגם טענה זו של העברת נטל הראייה מכוח טענת הודאה והדחה נדחית מכל וכל.
