למרות הכוח חסר התקדים המרוכז בידי הרשות המבצעת-מחוקקת שהופך אותה למעין "רשות-על", אין כימעט מיגבלות על כוחה זה. ראוי לתשומת לב בהקשר זה מחקר שבחן את קיומם של חמישה מנגנונים לביזור הכוח הפוליטי ב-66 מדינות שדורגו כ"מדינות חופשיות" על ידי האירגון Freedom House: (1) פיצול הרשות המחוקקת לשני גופים או "בתים"; (2) שיטה נשיאותית שיוצרת הפרדה מובהקת בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת; (3) שיטה פדראלית שמבוססת על חלוקת הכוח בין השילטון המרכזי ל"מדינות" הפדרציה; (4) שיטת בחירות אזורית המחייבת את נבחרי הציבור ליתן משקל לאינטרסים "מקומיים"; (5) חברות בגופים בנלאומיים כמו האיחוד האירופי או בתי דין איזוריים לזכויות אדם, שמשפיעים על היתנהלות המדינה (ראו תמצית מימצאי המחקר בכהן ורוזנאי, בעמ' 122-117; להרחבה ראו: עמיחי כהן פסקת ההיתגברות: איזונים ובלמים של המוסדות הפוליטיים ומערכת המשפט 23-14 (2018) (להלן: כהן "איזונים ובלמים")).
(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג), מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק –
(1) לתת צוים על שיחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין;
(2) לתת צוים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים צבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להמנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להמנע מלפעול;
(3) לתת צוים לבתי משפט, לבתי דין ולגופים ואנשים בעלי סמכויות שיפוטיות או מעין-שיפוטיות על פי דין – למעט בתי משפט שחוק זה דן בהם ולמעט בתי דין דתיים – לידון בענין פלוני או להמנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני, ולבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה שלא כדין;
(4) לתת צוים לבתי דין דתיים לידון בענין פלוני לפי סמכותם או להמנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני שלא לפי סמכותם; ובילבד שלא ייזקק בית המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו; ואם לא היתה לו היזדמנות סבירה לעורר שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על ידי בית הדין הדתי, רשאי בית המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על ידי בית הדין הדתי ללא סמכות.
גם שומר סף מובהק כמו היועץ המשפטי לממשלה כפוף לחובה זו בכל הקשור לשורה של החלטות אותן הוא מקבל לאורך כל שלבי ההליך הפלילי, כמו העמדה לדין או אי העמדה לדין, קביעת העילה לסגירת תיק, בחירה בעבירה כזו או אחרת בכתב האישום, חתימת הסכם עד מדינה וכיוצא בזה (ראו, מני רבים, בג"ץ 8814/18 שלו נ' מדינת ישראל – פרקליטות מחוז תל אביב, פסקה 8 (27.1.2019); בג"ץ 4308/21 עיזבון אבו נאב נ' ראש המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים (18.4.2022)).
זאת, מתוך הכרה במעמדם המיוחד של עקרונות יסוד אלה בשיטת המשפט הישראלית (בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת, פסקה 44 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן (26.10.2023) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות); בג"ץ 273/10 אלמיזרק נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פסקה 13 (2.9.2011); רע"פ 1553/15 עיסא נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה "השומרון", פסקה 14 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן (31.10.2017); ורבים אחרים).
בע"א 780/70 עירית תל-אביב-יפו נ' ספיר, פ"ד כה(2) 486, 496 (1971), משמיענו השופט ח' כהן, כי "הדין הוא שאין מהרהרים אחר החוק, לא באשר הוא סביר מטבע ברייתו, אלא על-אף היותו בלתי-סביר: החוק עומד בחזקת תוקף וכשרות, אך אין הוא עומד בחזקת סבירות – ואין הוא זקוק לחזקה זו. אם אין אחרי רצונו של המחוקק הריבוני ולא כלום, אין זאת באשר סביר הוא אלא באשר רצונו הוא".
כך גם בבג"ץ 120/73 טוביס נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(1) 757 (1973) (להלן: עניין טוביס), נכתב מפיו של השופט ח' כהן, כי "התשובה הקצרה לכל שלוש הטענות הללו אחת היא: המעשים הפסולים – בהנחה הבלתי-מוכחת שאמנם יש בהם פסול – נעשו לא בידי הממשלה כי אם בידי הכנסת, ואין בית-משפט זה מהרהר אחר הכנסת. אדון אחרון ראשון: דמי שכירות שנקבעו על-ידי הממשלה [...] זכו לגושפנקה מאת המחוקק בסעיף 46 לחוק. אפילו בלתי-סבירים הם, אין נגד חוסר סבירותו של המחוקק לא עצה ולא סעד בבית-משפט זה".
בבג"ץ 262/62 פרץ נ' יושב ראש, חברי המועצה המקומית ותושבי כפר-שמריהו, פ"ד טו 2101, 2107 (1962) חזר השופט ח' כהן על ההלכה המושרשת באשר להכרזת העצמאות: "אין הכרזה זו בגדר חוק אשר אפשר לבסס עליו עילת תובענה".
דברים מפורשים אמר השופט ח' כהן בנחישות בעיניין ירדור (בעמ' 379): "לא ועדת הבחירות המרכזית ולא בית-משפט זה מחוקקים במדינה הזאת: הכנסת היא הרשות המחוקקת, והיא אשר מסמיכה את מוסמכיה, אם רצונה בכך, לעשות לאיש כדרכיו וכפרי מעלליו. בהיעדר הסמיכה כזאת מאת המחוקק, לא ההגיון ולא הכורח ולא אהבת המולדת ולא שום שיקול אחר, יהא אשר יהא – מצדיקים עשיית דין על דעת עצמו ושלילת זכות הזולת".
בהמשך דבריו, יוצא השופט ח' כהן חוצץ נגד הניסיונות להשליט ערכים חוקתיים מופשטים על משפט המדינה הפוזיטיבי, שנחקק על-ידי הכנסת: "יש מהן מן המדינות אשר בהן ביטחון המדינה, או קדושת הדת, או השגי הריבולוציה וסכנות הקונטררבולוציה, וכל כיוצא באלה ערכים מערכים שונים, מכסים על כל פשע ומכפרים על כל מעשה שנעשה ללא סמכות ובנגוד לחוק. יש מהם אשר המציאו להם 'משפט טבעי' הגבוה מכל חוק, והמבטל אותו במקרה של צורך, בחינת עת לעשות הפרו התורה. כל אלה אינן דרכיה של מדינת ישראל: דרכיה דרכי חוק, והחוק ניתן מפי הכנסת או מכוח הסמכתה המפורשת" (שם בעמ' 382).
...
מסקנתי היא אפוא, כי דינה של טענה זו של העותרים, לגבי סמכותה של הוועדה ליזום את הצעת-החוק – להידחות על כל צדדיה.
8 מחברַי קבעו כי אין מנוס מביטול חוק-היסוד.
נוכח אותם טעמים, נקבע כי אין מנוס מלהורות על ביטול התיקון לחוק-היסוד.
כשלעצמי סבורני, כי אין זה סוף הדרך.
ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים, אם נוסיף ונאמר בשולי פסק הדין:
"אכן, בצעד חריג וחסר-תקדים, נאלצנו ברוב דעות להורות על פסילתו של חוק-יסוד. באופן פורמלי, לא היה מנוס מלהורות על ביטולו המוחלט של דבר החקיקה, אף בנוסחו ה'רזה', שכן אין זה בסמכותנו לכתוב את דבר החקיקה מחדש. יחד עם זאת, מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו. נעשה כמידת יכולתנו, על מנת להגשים את רצונו של המכונן. לפיכך, משקבענו כי נוסח 'רזה' של החוק, לא היה נפסל על-ידנו, אזי אין אנו רואים צורך להמתין לחקיקתו של חוק-יסוד חדש שיקבע הסדר דומה. בהעדר מגבלה חוקית, ומשהדבר מצוי בגדרי סמכותנו, נודיע עתה, כי מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו. אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב; סבירות נוסח 'וונדסברי'".
'אל תגידו יום יבוא, הביאו את היום, כי לא חלום הוא, ובכל הככרות הריעו רק שלום'.
אשר על כן, העתירות מתקבלות במובן זה שיוכרז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה.
