היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הסדר כובל

מכאן, חוששני כי אין לקבל את טענות המערערים בהקשר זה. לעניין היסוד הנפשי הנידרש: ענייננו כאמור בעבירת ניסיון לבצוע הסדר כובל, ולכן נידרש להראות כי רוזנהויז וגידור פעלו מתוך מודעות ליסודותיה העובדתיים של עבירת ההסדר הכובל – "העבירה המושלמת", ומתוך כוונה להשלים את ההסדרים הכובלים ולהוציאם אל הפועל, אף שהדבר כאמור לא הסתייע (ע"פ 291/62 רבו רביעה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י"ז 2913, 2933 (1963); ע"פ 5150/93‏ ‎פאיז סריס‏‎ נ' מדינת ישראל, פ''ד מח(2) 183, 186 (1994)).

...

אשר ליתר רכיבי העונש, אף אני סבור כי אין מקום להתערבותנו.

לאחר שעיינתי בהערותיו של חברי, השופט נ' הנדל, התחזקתי בדעתי כי סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים לא נועד ביסודו לחול על הסדרים אנכיים, וכאשר מדובר בהסדר אנכי מן הראוי לבחנו בגדרי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ובהסכמת השופטים נ' הנדל ו-א' שהם, כי אין להיעתר לשלושת הערעורים על הכרעת הדין וכן אין להיעתר לערעורם של רוזנהויז ושופרסל על העונש; ואילו יש להיעתר לערעורו של גידור על העונש, כאמור בפסקאות קי"ב וקט"ו מעלה.

שיקולים אלה נועדו לסייע בידי בית המשפט לקבוע אם היתקיימו נסיבות מחמירות בבצוע העבירה של ההסדר הכובל והכל תחת אמת המידה שנקבעה ברישת סעיף 47א, קרי: נסיבות שבהן "עלולה להגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים". אמת מידה זו אמנם לא מניחה רף כמותי מדויק, אולם ברי כי זו מחייבת הוכחה (למצער) של פוטנציאל לפגיעה גדולה יותר בתחרות מזו הנדרשת לצורך השתכללות עבירת הבסיס של צד להסדר כובל (וראו עניין וול, פסקה קמט).

באותו עניין, עמדתי על כך שהיסוד הנפשי הנידרש להרשעה בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון הוא כי העושה יפעל במטרה להסתיר את דבר הקשר בין העבירה לבין הרכוש הנידון (וראו גם ע"פ 6532/17 מדינת ישראל נ' חסדי דוד לעדת הבוכרים, פסקה 32 (8.4.2018) (להלן: עניין חסדי דוד): "העבירה הראשונה, לפי סעיף 3(א) לחוק, אוסרת על עשיית פעולה ברכוש אסור מתוך מטרה להכשיר את הרכוש ולנתק את הקשר בינו לבין המקור האסור"; כן ראו ע"פ 8274/11 אדז'רסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (21.1.2013)).

גם אם אצא לצורך הדיון מנקודת הנחה כי השמטת העבירות לפי חוק ההגבלים העיסקיים מהתוספת הראשונה לחוק איסור הלבנת הון יסודה בתפיסה שלפיה לא ראוי להחיל את הוראותיו על עבירות מתחום ההגבלים העיסקיים (שיש לה תימוכין מסוימים בהליך הכנתו של החוק, כמפורט לעיל), הרי שגם מבחינה מהותית יש לתת משמעות לכך שהעבירות דנן יוחסו למערערים על בסיס עבירת קבלת דבר מירמה – בנפרד מעבירת צד להסדר כובל.

...

לסיכום דיון זה, סבורני כי לא קמה עילה להקל הקלה נוספת בעונש שהוטל על מיארה.

גם באשר לקנסות שהוטלו על ברזלאי ומנהרת אשקלון טענה המדינה כי אלה מקלים מדי, בהינתן היקפם הכולל של המכרזים נושא האישומים ובפרט נוכח התמורה שקיבל ברזלאי בעקבות הזכייה במכרז תל אביב, בסכום של מיליוני ש"ח. אני סבור כי העונש שנגזר על ברזלאי מגלם איזון בין נסיבות ביצוע העבירות הפרטניות בעניינו לבין נסיבותיו האישיות, שבית המשפט נתן להן דעתו.

סוף דבר: הגם שלא ראינו לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר עם המערערים, ברי שאין עילה להקל בעונשם.

פעולות אלה מוכיחות שנגרי הצטרף להסדר הכובל וקיים את היסוד העובדתי הנידרש במסגרת עבירה זו. לגבי היסוד הנפשי, לאורך סיכומיו טען נגרי במספר מקומות כי "לא מיתקיים לגביו היסוד הנפשי הנחוץ לצורך הרשעתו בעבירה". נגרי לא פירט מה עומד בבסיס טענה זו פרט לכך שציין בסוף סיכומיו כי די בעיון בחומר הראיות בכדי להגיע לכלל מסקנה כי היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירות נשוא האישום לא התגבש ולא מאפשר הרשעה.

...

לסיכום: אישום ראשון – אני מזכה את שחף מעבירה של צד להסדר כובל שיוחסה לו באישום זה. לנוכח האמור לעיל אינני מוצא להרשיעו מכוח אחריות מנהלים לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים.

אני מרשיע את בובליל, גורדון והתאחדות הקבלנים בעבירה של צד להסדר כובל על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה כמפורט לעיל.

אישום שני – אני מרשיע את קן תור, קן התור, נגרי, טר ארמה, יקואל, יעז, קנר, קיסר, אשר, אוולון, נוימן, דיורין, קולן, מנרב, אלישי נחום, חברת נחום עמוס, שומרוני, חברת י. שומרוני, אוזן, חברת אחים אוזן, סלטי וחברת אחים סלטי עסאם בעבירה של צד להסדר כובל על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה. אישום שלישי – אני מרשיע את בובליל, גורדון, שחף, גרין והתאחדות הקבלנים בעבירה של צד להסדר כובל, על פי הוראות החיקוק שפורטו באישום זה. הרשעתם של בובליל וגורדון היא מכוח סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים.

ניסיון להסדר כובל? איחזור עתה לשאלה בה פתחתי, האם עולים הדברים שנאמרו במפגש המשולש כדי עבירה של ניסיון לעשיית הסדר כובל כאמור בכתב האישום? לטענת המאשימה הדברים שנאמרו במפגש המשולש עולים כדי הצעה לתיאום המיכרז שעתיד היה להתקיים למחרת היום, הצעה שחוזקה למחרת היום כאשר אמר נאשם 1 ליניב בשיחה (ברמקול) כי הוא עומד מאחורי הדברים שאמר לו מור, ועת שלח נאשם 1 את מור עם מעטפת המיכרז על מנת לוודא עמידה בהסכם.

"בעניינינו על מנת להרשיע בעבירת הנסיון יש להוכיח כי היתקיים אצל המערער היסוד הנפשי הנידרש (ובין היתר, מטרה להשלים את העבירה) בעת שכבר ניכנס למיתחם הנסיון..." (ע"פ 297/11 מחסן סעיד נ. מדינת ישראל, פיסקה 38) בעניינינו, בסיומו של אותו מפגש בו מיתנהל הדו-שיח בנוגע לחלוקת השוק, מציע יניב שיחה או פגישה נוספת עוד באותו היום (עמ' 11 לתמליל, ת/127).

...

סוף דבר אישום 1 – אני מזכה את הנאשמים מהעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

סעיף 2(ב)(3) עניינו "חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו". אינני סבורה כי ההסדר בענייננו נוגע לחלוקת שוק ואין מקום להרשעת הנאשמים בחלופה זו. אני מרשיעה את הנאשמים 1 ו-3 בעבירת צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1) ו-4 לחוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח-1988.

אני מרשיעה את נאשמת 2 בעבירת צד להסדר כובל לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1) ו-4 לחוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח-1988 וסעיף 23(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

על כן, לשיטתם, לא מיתקיים הרכיב של "הגבלה", שהוא חלק מן היסוד העובדתי הנידרש בעבירה של צד להסדר כובל, וממילא לא ניתן להרשיעם בה. המערערים מוסיפים וטוענים, כי לא היתקיים אצלם היסוד הנפשי הנידרש לצורך הרשעה בעבירה של הסדר כובל.

...

מכל הנימוקים שהוצגו, אני סבורה כי יש לדחות גם את הערעורים על גזר הדין.

מן העבר השני, וככל שהדברים אמורים במישור האחריות הפלילית, ניתן לצפות גם ממי שנזקק לשירותים משפטיים להציג שאלות קשות ולפעול באופן רציני לבירורן, ולא רק לנקוט בגישה של "אל תעירו ואל תעוררו". סוף דבר: אציע לחבריי כי נדחה הן את הערעורים על הכרעת הדין והן את הערעורים על גזר הדין.

ת השופט נ' סולברג: אכן, כמסקנת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, בפסק דינה הממצה, על סמך נימוקיה, אף אני סבור כי דינם של הערעורים על הכרעת הדין ועל גזרי הדין – להידחות.