היכרות בין עד מומחה לשופט האם פוסלת את עדותו

בית משפט השלום בנצרת ת"א 42329-10-18 בני חאפז עואודה תשתיות וכוח אדם בע"מ נ' קומסקו בע"מ תיק חצוני: מספר בקשה:25 בפני כבוד השופטת מיכל ברלינר לוי מבקשת/תובעת בני חאפז עואודה תשתיות וכוח אדם בע"מ משיבה/נתבעת קומסקו בע"מ החלטה

החלפת המומחה כרוכה מטבע הדברים הן בעלויות לצדדים, הן בהתארכות ההליכים, ועל כן יש לאפשר אותה רק במצבי קיצון, בהם הפגם שנפל בהתנהלות המומחה או בחוות דעתו באמת ובתמים אינו מאפשר להסתמך עליו ועליה, ואינו בר תיקון; שנית, החשש מפני היתנהלות אסטרטגית של בעלי הדין, אשר יבקשו לפסול את חוות הדעת לא בשל הפגמים שנפלו בה, אלא בשל כך שהתוצאה שנקבעה בה אינה נושאת חן בעיניהם (ע"א 2934/94 סולל בונה בע"מ נ' איתן, [פורסם בנבו] פסקה 4 (2.6.1996); רע"א 4842/20 עריית אשדוד נ' אדמת הצבי השקעות בע"מ [פורסם בנבו] (9.9.2020)).

בראי עדותו זו של המומחה ולאחר עיון בחוות הדעת, לא מצאתי לקבוע כי מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, המעיד על משוא פנים או המקים טעם לפסילת חוות הדעת.

אף אם אכן מוטב שמומחה מטעם בית המשפט יידע את בית המשפט ואת הצדדים בדבר קיומה של הכרות עם מי ממומחי הצדדים, לא מצאתי בכך טעם מספק בנסיבות לפסילת חוות הדעת (השוו: ת"א (נצ') 38658-12-15 כ.ג.ט ניהול והשקעות בע"מ נ' איילון חברה לביטוח בע"מ (8/8/19), עמ' 3-4); ת"א (ב"ש) 10394-04-16 מתכת באר שבע עדין בע"מ נ' דשא נוי אגרונומים בע"מ (2/8/19), בשים לב בין היתר לסעיפים 19-21).

...

לנוכח כל האמור, מקובלת עלי טענת הנתבעת כי בקשת הפסילה הוגשה בשיהוי, ולאחר שניתנה לתובעת הזדמנות ראויה לבחון את זהות המומחה, לברר אודותיו ולעמוד על הכשרתו המקצועית.

סוף דבר דין בקשת התובעת להורות על פסילת חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט - להידחות.

התובעת תשלם לנתבעת הוצאות הבקשה בסך כולל של 3,500 ₪, תוך 30 ימים מהיום.

בית משפט השלום בתל אביב - יפו ת"פ 30149-01-18 מדינת ישראל נגד יוסף בידני לפני כבוד השופט צחי עוזיאל, נשיא המאשימה: מדינת ישראל ע"י ב"כ עו"ד עמרי אבודרם הנאשם: יוסף בידני ע"י ב"כ עו"ד ענת קירשנברג הכרעת דין

לגבי אישומים שני ושלישי, נטען כי "אין הכרות מוקדמת בין הנאשם ללקוחות, והם אינם מזהים אותו. הקניה היא באמצעות טלגרס", ולגבי אישום רביעי נטען כי "בינו לבין הלקוחה כהגדרתה באישום 4, היה קשר ידידותי, ויש הכרות מוקדמת" (ע' 3).

יחד עם זאת, אף אם ניתן לקבל הטענה כי נפל פגם מסוים בהתנהלות הנוגעת לתעוד הנסיבות בהן וויתר הנאשם על נוכחות עדים – ואיני נוטע מסמרות בנושא זה - הרי שאין המדובר בפגם המצדיק פסילת תוצאות החיפוש, כפי שמבקשת ההגנה (להבחנה בין פגם בסמכות לבצע חפוש לפגם באופן הבצוע ראו פסק הדין בע"פ (ב"ש) 14595-09-18 אוחיון נגד מדינת ישראל (16.01.2019); כמו גם דחיית הבקשה לרשות ערעור על פסק הדין במסגרת רע"פ 1617/19 אוחיון נגד מדינת ישראל (21.03.2019); ראו גם ע"פ (ת"א) 64787-01-14 ארז אשר נגד מדינת ישראל (18.6.14)).

לאחר בחינת עדויותיהם של זוננפלד ופסטרנק וחוות הדעת שהוגשו מטעמם, הגעתי למסקנה כי לא ניתן לקבוע, על סמך ראיות אלה, כי עלה בידי המאשימה להוכיח ברמה הנדרשת כי הג'וינטים יוצרו בייצור תעשייתי, כנדרש לצורך יישום תקנות הבדיקה המדגמית, וזאת בשל כל אחד מהטעמים הבאים, קל וחומר בשל היצטברותם: השאלה אם מדובר בייצור תעשייתי באמצעות מכונה וללא מעורבות יד אדם אינה בתחום המומחיות של זוננפלד ופסטרנק כלל ועיקר.

יוני ואלון תיארו בעדותם את האופן בו רכשו סמים מסוג קאנבוס בתקופה הרלבנטית באמצעות אפליקציית טלגרס.

...

עדותה של זוננפלד נשענת על "נראות והשקילה". בכל הנוגע לנראות, ראוי להפנות לתקנה 2(ב), הקובעת תנאי מקדמי, הן לצורך בדיקה מדגמית של יחידות מסחריות והן לצורך בדיקה מדגמית של יחידות שאינן מסחריות, של דמיון בין היחידות, כאשר "יראו כדמיון בין יחידות אם יש לכל אחת מהיחידות, לפי העניין, צבע, צורה, ממדים וסימון דומים זה לזה". לפיכך, אותו "דמיון" או "נראות" אינם יכולים לבסס המסקנה כי מדובר בהכרח ביחידות מסחריות, שכן פרמטר זה, כאמור, נדרש באותה המידה גם לצורך קיום בדיקה מדגמית של יחידות שאינן מסחריות בהתאם לתקנות.

לאור כל האמור, לא הוכח כי הג'וינטים יוצרו בייצור תעשייתי לצרכי הגדרתם כיחידות מסחריות בהתאם להגדרה בתקנות הבדיקה המדגמית.

פרק ה': סיכום ותוצאה סופית לאור כל האמור לעיל, מורשע הנאשם בעבירות הבאות ובהתאם לתמצית העובדות שלהלן: אישום ראשון - החזקת סמים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א) ו- (ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים, שביצע ביום 31.12.17, כדלקמן: (1) בכיסיו- סמים מסוכנים מסוג קנבוס במשקל כולל של 19.9 גרם נטו.

המבקש הגיש תגובה לתשובה וציין כי מיד עם קביעת התיק לדיון בפני העלה את טענותיו בפני עוה"ד אשר ייצגו עד לפני מספר ימים, עת הוגשה בקשה לשיחרור מייצוג לאחר שהחליט להפסיק את ההיתקשרות עימו, והלה הציע לו להמתין עם הבקשה וכך עשה עד עתה, והוסיף כי עליי לפסול עצמי כדי "לעשות טעם טוב לדיונים". סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 קובע כך – "שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט" (כל ההדגשות בציטוטים להלן שלי ואינן מופיעות במקור, זולת אם נאמר אחרת.

" עוד נאמר בנושא זה (ע"א 1427/06 פלוני נ' פלוני (23.8.2006) פסקה 5) – ‏‏ "כבר נקבע, כי עצם העובדה כי שופט ישב במשפטו של אדם בעבר, אין בה כשלעצמה להביא לפסילתו ... גם בעצם הדיון באותה הסוגיה או בנגזרותיה אין כדי לפסול את השופט מלישב בדין ... ההנחה המגולמת בכלל זה הנה כי שופט מקצועי יודע להבחין היטב בין הראיות שבתיק אחד לבין הראיות שבתיק אחר ויודע כי אין להשליך מן האחד על האחר ... לכן, יש לבחון באיזו מידה מתעורר חשש ממשי למשוא פנים בשל העובדה שהמערער היה צד לדיון בהליך קודם, ובאיזו מידה יכול בית המשפט להבחין בין הראיות והעובדות שבפניו לבין עניינים שארעו בהליך או בהליכים קודמים."         הדברים האמורים יפים אפילו לעניין הליכים פליליים, וכך למשל נאמר בע"פ 771/05 דוד ועקנין נ' מדינת ישראל (17.3.2005), פסקה 6)‏ – "הלכה היא כי הכרות קודמת של בית המשפט עם נאשם אינה מהוה, לכשעצמה, עילת פסלות, ועל כן, אין לפסול שופט מלשבת בדינו של נאשם, רק משום שבעבר דן השופט אותו נאשם ... בהקשר זה יש לציין, כי אפילו מדובר בהכרות "טרייה" בין המערער לבית המשפט, אין בכך כדי לפוסלו .

לאור האמור, בקשת המבקש כי אפסול עצמי מלדון בתובענה זו נדחית וההליך, לרבות פעילות המומחה שבנתיים מונה, ימשך כסדרו בהתאם להוראת תקנה 173(ב) לתקנות.

...

במאמרו "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע", בעמ' 118, מתווה הנשיא שמגר קווים מנחים ליישום למבחן האפשרות הממשית: "... ההערכה של האפשרות הממשית אינה זו של הנוגע בדבר, ואף לא זו של מסתכל מן הצד אלא הערכתה של הערכאה השיפוטית הגבוהה ביותר המודדת את הנסיבות ומשמעותן והשלכותיהן על פי אמות המידה לפיהן פועל בית-המשפט. הווה אומר, כדי לפסול שופט צריכה להתגבש המסקנה כי המשקל המצטבר של הנסיבות הוא כזה ששופט סביר לא יוכל (ההדגשה שלי – ת' א'), לדעת הערכאה השיפוטית (ההדגשה במקור – ת' א'), לשחרר עצמו מהשפעתו עליו של המידע שהגיע אליו וכי אין להניח שהשופט יוכל לגבור על ההתרשמות האמורה אותה ספג (ההדגשה שלי – ת' א'). נקודת המוצא של בית-המשפט היתה בדרך כלל כי המקצועיות של שופט בתור שכזו, הערכים אשר הם חלק מהכשרתו ומכשירותו, התפיסות של שופט בתחום המשפט, ובכלל זה השאיפה המתמדת להנתקות מהשפעות פסולות שהסביבה מולידה, כל אלה מונעים קיומה של אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה קדומה ..." באופן ספציפי ביחס לפסילת שופט על בסיס העובדה שדן בהליכים קודמים בין הצדדים נקבע בפסיקה כך (ע"א 4122/18 סימה שוורץ נ' פנחס מנצור (4.7.2018) פסקה 4) – "אין בעצם ניהול הליך על ידי מותב אשר הכריע בתיקים קודמים שהתנהלו בין אותם בעלי הדין – אף אם מדובר בהליכים הנוגעים לאותה פרשה עובדתית ומהווים המשך ישיר שלה – כדי להקים עילת פסלות. על המבקש את פסילת השופט בנסיבות אלה להוכיח כי קיים חשש ממשי ל"נעילת" דעתו של השופט בשל הדיון המוקדם יותר (ע"א 2211/11 פלונית נ' פלונית, פסקה 7 (4.7.2011)).

בסופו של דבר נראה כי גם ב"כ המבקש הבין שהתעקשות מרשו מונעת את קידום ההליך וביקש שהות של 10 ימים למענה על השאלה.

לאור האמור, בקשת המבקש כי אפסול עצמי מלדון בתובענה זו נדחית וההליך, לרבות פעילות המומחה שבינתיים מונה, ימשך כסדרו בהתאם להוראת תקנה 173(ב) לתקנות.

המאשימה סקרה את עדויות בני המשפחה והמומחים אשר בדקו הנאשם ביחס למצבו הנפשי של הנאשם עובר לארוע, וכן סקרה את אישיות הנאשם והתנהגותו בסמוך לרצח.

דרכה בית משפט בוחן, בהנחה שהעד אומר אמת, מה המשמעות שיש לתת לעדות ומשקלה: נתונים אישיים של העד, נסיבותיו ארוע הזיהוי, הכרות מוקדמת בין העד לחשוד, תנאי הראות והתאורה, המרחק והזווית ממנה בוצעה הזיהוי ועוד".

בהמשך פסה"ד (פסקה 10), עמד כב' השופט הנדל על ההבדלים בין המקרה שלפניו שם שוטר זיהה את המערער וההכרות הייתה שטחית, לבין מקרים בהם יש הכרות קודמת בין נאשם לעד שזיהה אותו, במקרים אלו הוכר זהוי המבוסס על תנועות גוף ועל צללית.

מן המקובץ לעיל, ובהיעדר הוכחה לכך שהנאשם השתמש בסמים עובר לארוע ובאיזו כמות, חזקה היא שככל שהנאשם היה תחת השפעת סמים במועד הארוע, לא הייתה להם השפעה עד כדי שהותירה את הנאשם "חסר יכולת של ממש, בשעת המעשה, להבין את אשר עשה או את הפסול שבמעשהו, או להמנע מעשיית המעשה" כהגדרת ס' 34ט(ד) לחוק העונשין, ואף אין עסקינן בשיכרות חלקית במידה המעוררת ספק באשר למודעות הנאשם בשעת מעשה, לפרט מפרטי העבירה כנדרש בסעיף סעיף 34ט(ה) לחוק העונשין.

...

כמו כן אנו סבורים, שראוי שיופקו הלקחים הנדרשים על מנת שמקרים דוגמת זה הנדון כאן לפנינו לא יישנו עוד ככל שניתן למונעם.

לצורך שקילת הדרך הראויה לבחינת הטענות הללו, אנו מורים על העברת הכרעת הדין לעיון שר הבריאות ומנהל האגף לבריאות הנפש במשרד.

סוף דבר נוכח כל האמור, מצאנו להרשיע הנאשם בעבירת הרצח בנסיבות מחמירות, על פי סעיף 301א(א)(7) לחוק העונשין.

ההחלטות למנות למשה אפוטרופוס ולאחר מכן לפסול את כשרותו המשפטית התקבלו על סמך חוות דעת פסיכיאטריות שכתב הפסיכיאטר ד"ר בכר (שם בדוי), אשר העיד על עצמו כי טיפל במשה במהלך 10 השנים שקדמו לכתיבת חוות הדעת.

. חתם כב' השופט איתי כץ על צו מינוי אפוטרופוס למשה לגוף ולרכוש וביום 9.07 הוכרז משה כפסול דין.

מעדותם של עו"ד יהודה ושל משה עולה ששניהם התגוררו בשכנות והייתה ביניהם הכרות קרובה.

ניתן לפרסם את פסק הדין, בתיקוני עריכה נדרשים, ללא ציון שמות ופרטים מזהים לרבות שמות עדי הצוואה ושם המומחה.

...

סוף דבר המצווה היה במצב רפואי קשה והיה תלוי ברחל, אשר לא רק שלא סייעה לו אלא אף נהגה כלפיו ביחס לא אנושי ומבזה, והוא הדין אף ביחסו של יוסף לאביו.

עובדות אלה מעלות ספק באפשרות שהמצווה העדיף את יוסף על פני בניו האחרים וחיזק את המסקנה שהתובעת הפעילה על המצווה השפעה בלתי הוגנת.

בסופו של דבר מצאתי שמכלול הנתונים אינו מאפשר קיומה של הצוואה ועל כן אני מקבל את ההתנגדות ודוחה את הבקשה לקיום הצוואה.