הטיית סדר התשלומים המסורתי

· שישית - כיצד יש להתייחס לטענת ליקויים שכלל לא עלתה במכתב ב"כ הנתבעים ולא בפנייתם להפסקת הסכם השכירות? יש לייחס חשיבות רבה לגירסתו הראשונה של בעל דין, גרסה הנתנת בטרם ההליך המשפטי ובטרם קיבלו העובדות הטיה מסוימת שהיא מונחית אינטרס.

וכך מופיע הדבר בספרם של פרידמן ושפירא בר – אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט (ההדגשות לא במקור): "ב' מחזיק נכס של א' או נכס שיש ל-א' זכות בו. ב' מבטח את הנכס אצל ג'. הנכס אובד שלא באשמתו של ב', הגובה את דמי הביטוח מ-ג'... עדיפה המגמה להכיר בזכותו של א' כלפי ב' להשבה לגבי אותם תשלומים המתייחסים לאנטרס שלו. חזוק לגישה זו ניתן למצוא בדברים שנאמרו, לא אחת, בפסיקה, שלפיהם אם קיבל אדם פיצויים בגין הפסד שניגרם לזולת, עליו להעביר לו את הסכום שקבל, אפילו אין מדובר באבדן רכוש במובנו המסורתי". (4) זאת ועוד, ניתן להפנות גם לסעיף 11.42 לספרם של פרידמן ושפירא בר – אור שם התייחסו המחברים למקרה בו צד אחד להסכם הפר התחייבותו לדאוג לביטוח אחריותו של צד אחר.

וכך, בכל פעם שעומת מהנדס הנתבעים עם העובדה שהתעלם מהמפרט, ענה תשובות בסגנון (ע"מ 139 לפרוטוקול) – "אם הפחדים של אלי נוב מובילים חוות דעת, זה אסור שיקרה. חוות דעת, כשאני כותב אותה, אני אומר ללקוח 'תפרק את התיקרה', רואה בעין וכותב חוות דעת, 'ראיתי'. 'אני פוחד שזה לא בסדר', אז אתה פוחד, זה לא מוביל חוות דעת, סורי. זאת התשובה". אך מהנדס הנתבעים מיתעלם מחוות הדעת ההנדסית של מר אילן אליהו מהנדס הביטוח, ומהמפרט המדויק לבצוע העבודות וכדבריו – "אני לא יכול להגיד לך על מה שאילן אליהו קבע, לא יכול להגיד לך" (ע"מ 139 לפרוטוקול, ההדגשות לא במקור).

...

בהתאם לאמור בסעיף 7 לפסק הדין אני מורה על החייאת ההליכים במסגרת תיקי ההוצאה לפועל בגינם הוגשו התנגדויות והתנהלו ההליכים וזאת ביחס לסך כולל של 123,893 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 23/11/2017 (23 לחודש נובמבר 2017) ועד מועד התשלום בפועל.

בהתאם לאמור בסעיף 10.4 לפסק הדין אני מחייב את הנתבעים בת"א 64364-07-17 - ה"ה לינדה רובין (סבג), אייל רובין, בנצי סבג וניסים שגב (סבג) - ביחד ולחוד – בתשלום הסך של 151,900 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 27/7/17 ועד למועד התשלום בפועל.

באשר להוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד, הרי מעבר לאלה הקבועות בהליכי ההוצאה לפועל ובנוסף אליהן אני מחייב את הנתבעים לינדה רובין (סבג), אייל רובין, בנצי סבג וניסים שגב (סבג) - ביחד ולחוד, בתשלום הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 25,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

זאת, בשים לב בין היתר, לתכליתם של הליכי הגילוי והעיון מכוח תקנה 46(א) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב- 1991; לשינויים בתבניות העבודה המסורתיות לרבות עבודה מחוץ לחצרי המעסיקה; לעידן הטכנולוגי המציב אתגרים חדשים בנושא הזכות לפרטיות לנוכח טישטוש קו הגבול בין חיי העבודה לחיים הפרטיים ולשאלת קיומה של דרך חלופית, פוגענית פחות, למיצוי זכויות הגילוי של המעסיקה המבקשת.

אשר לאיזון ספציפי בין האינטרסים הנוגדים בבקשות למתן צו איכון נקבע, כי "על בית המשפט לבחון אם יש בנתוני המיקום כדי לתרום להכרעה ברורה (דהיינו, אם הם בעלי משקל ראייתי פוטנציאלי רב) בסוגיה עובדתית קונקרטית השנויה במחלוקת בין הצדדים, ונמצאת בליבת הסיכסוך הנידון. זאת ועוד, במסגרת הניסיון לצמצם את הפגיעה בזכות לפרטיות לכדי מינימום הכרחי, ייטה בית המשפט לקבל בקשה לגילוי נתוני מיקום אך ביחס למשך זמן מוגדר ומצומצם ככל הניתן. כמו כן, במקרים המתאימים, יבחן בית המשפט אם ניתן להוסיף ולצמצם את הפגיעה בפרטיותו של מושא נתוני המיקום באמצעות מתן אפשרות להשחרת נתונים שהוא אינו חפץ בגילויים (ככל שיהא צורך בכך, יתאפשר לבית המשפט לעיין בחלק המושחר)" (סעיף 30 לפס"ד פלונית, ההדגשות במקור).

במקרה שלפניי, רכיב מרכזי בתביעתו של התובע הוא לתשלום גמול שעות נוספות בשיעור העולה על ההסדר הקבוע בסעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, ובנסיבות שבהן שימש התובע כמנהל בית העסק והיה שותף לרווחיו.

...

עוד טוען התובע, כי אין לאפשר לנתבעים להשתמש באמצעי פוגעני זה על מנת להוכיח מידע שהיה מצוי ברשותם אילו עמדו בחובתם החוקית לערוך לו רישום נוכחות בתקופת עבודתו.

לפיכך, מתייתרת ההכרעה בטענתו המקדמית של התובע, כי יש לדחות את הבקשה משלא נתמכה בתצהיר.

התובע טוען כי אין לאפשר לנתבעים להשתמש באמצעי פוגעני של דוח איכון על מנת להוכיח מידע שהיה נמצא ברשותם אילו עמדו בחובתם החוקית לערוך לו רישום נוכחות, שהרי נטל הוכחה מוטל על כתפי הנתבעים מכוח חוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958 (להלן: חוק הגנת השכר).

אשר לאיזון שבין מידת הרלוונטיות של דוח האיכון לפגיעה בפרטיות התובע אני סבורה, כי במסגרת הניסיון לצמצם את הפגיעה בזכות התובע לפרטיות לכדי המינימום ההכרחי, יש לקבל את הבקשה תוך הטלת מגבלות על פרק הזמן שבגינו יינתן הצו, ומתן אפשרות לתובע להשחיר נתוני מיקום אישיים, שאינם רלוונטיים לנשוא המחלוקת, טרם העברת הדוח לצד שכנגד.

סוף דבר, הבקשה מתקבלת.

העמדה העקרונית המסורתית של הפסיקה.

מסיבה זו, ובהתאם להוראות תקנה 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, נמחקה המרצת-הפתיחה על הסף.

אין מקום לקבל את גישת המבקש, שממנה עולה כי הוא יודע מראש מה תהא החלטתו של רשם המקרקעין, וכי לא יעלה בידו לקבל החלטה מירשם המקרקעין באשר לזהות המדויקת של אותו אפרים כהן, שרשום כבעל המקרקעין הרלוואנטי, במיוחד כאשר גם האפוטרופוס הכללי מעורב בעיניין, ומעוניין לבדוק הזהות המדויקת של אותו אפרים כהן, הרשום כבעל הנכס בלישכת רישום המקרקעין בלא ציון ת"ז, וכאשר ניתן להוכיח זהות בעל הנכס, לא רק באמצעות שני תצהירים להוכחת הזהות, אלא גם באמצעות מסמכים אחרים, כגון תעודת רישום, שטר עסקה, הוכחה על תשלום מיסים במשך השנים, ועוד.

ב-עע"ם 6993/15 עריית תל אביב-יפו נ' אספיאדה בע"מ (16/8/16), נפסק, אמנם בהתייחס לעינייני ארנונה, ולהליכי העירעור והערר שם, אולם הדברים יפים בשינויים המחויבים, ובהיבט העקרוני, גם לענייננו: "על בסיס טעמים אלה גובש הכלל שלפיו אין לעקוף את המסלול הקבוע בחוק הערר אלא במקרים חריגים. לא אחת נקבע כי מקום בו נישום נימנע מנקיטתם של הליכי השגה וערר על יסוד טענה מהטענות הקבועות בחוק הערר, בית-המשפט ייטה שלא לאפשר להעלות טענות אלה במסגרת הליך אחר שהחל בבית-משפט (ראו למשל: עניין עריית רעננה, בעמ' 492; רע"א 1809/07 עריית הרצליה נ' גיא לוי בע"מ [פורסם בנבו] (3.6.2008) (להלן: עניין גיא לוי); עניין עריית נצרת, בפסקות 5-4; ע"א 2827/11 בן דור נ' מועצה מקומית גבעת זאב, [פורסם בנבו] פסקה 25 (3.11.2013) (להלן: עניין בן דור); בר"ם 901/14 ויקטור נ' עריית חיפה, [פורסם בנבו] פסקה 32 (6.7.2014); ארנונה עירונית, בעמ' 48-44, 66-57). הפסיקה הכירה אמנם בקיומו של "פתח צר" המאפשר לבית-המשפט להזקק להכרעה במחלוקת גם כאשר הנושא נתון להליך של השגה וערר במקרים בעלי חשיבות ציבורית עקרונית מיוחדת (עניין עריית רעננה, בעמ' 492; עניין גיא לוי, בפסקות 10-8).

...

לאחר עיון בבקשה לתיקון המרצת-הפתיחה ובתגובות, כמו גם בהחלטת מינויו של המבקש ככונס נכסים על-ידי לשכת ההוצאה-לפועל בתל-אביב, אינני מוצאת מקום להיעתר לבקשה לתיקון המרצת-הפתיחה, שכן הנני סבורה כי דין המרצת-הפתיחה להימחק בשל העדר מיצוי הליכים לפני רשם המקרקעין, בלא קשר לשאלה האם המדובר בעזבון המנוח אפרים כהן ז"ל X או אפרים כהן ז"ל Y. הבקשה מבוססת על טענה כי קיים אפרים כהן אחר מאשר המשיב שצוין בהמרצת-הפתיחה המקורי, שהוא אותו אפרים כהן הרשום כבעלי נכס המקרקעין הרלוונטיים, אולם נראה כי יש לבדוק באופן מעמיק יותר ועל-ידי הגורמים הרלוונטיים את עניין זהותו של אותו אפרים כהן הרשום בלשכת רישום המקרקעין, ואין מקום לבנות את המרצת-הפתיחה בדרך של טלאי על טלאי, תוך הוספת עובדות, ראיות ונתונים חדשים.

"כלל הנגנים בתזמורת המנגנים בכלים קלסיים מסורתיים אשר מותאמים למוסיקה אנדלוסית הם שכירים, שכן אנו זקוקים להם באופן אישי וקבוע בקונצרטים ולמעט מקרים חריגים אין לנו אפשרות להחליפם בנגנים אחרים או לוותר עליהם בקונצרטים. בשל האמור, כל אותם נגנים התבקשו להיות שכירים בשל היחודיות של כלי הנגינה עליו הם מנגנים ובשל היכולות המקצועיות שלהם שכן המדובר בנגנים נדירים מבחינת סוג הכלי.... שלא ניתן להחליפם מבצוע לבצוע או מסדרה לסדרה.... לעומת זאת התזמורת מתקשרת עם נגנים נוספים שאינם בהכרח מנגנים על כלי נגינה מסורתיים המותאמים למוסיקה האנדלוסית. לפיכך דרך ההיתקשרות איתם יכולה להיות ... כשל... פרילנסרים" (סעיפים 15,16 לתצהיר כהן)(דגש ש.ש.).

מינעד תשלומים נע מ-880 ₪ לחשבונית ועד 8340 ₪ לחשבונית עם כל מיגוון הסכומים בתווך, ללא סדר מסוים, הפרישי התשלום בין חודש לחודש אינם מצביעים על רציפות או הקף קבוע ומטים הכף לטובת היותו עצמאי במהות.

גם בכך יש להטיות הכף לטובת היותו פרילנסר במודע ובכוונה תחילה לא בטעות ולא בכפיה, ולהעדר יחסי עובד מעסיק.

...

בראש הפרק הנוסף בדבר פיטוריו בשל היותו מקים התארגנות ראשונית ובחירתו כיו"ר ועד , בחנו את מבחני הפסיקה, את העובדות הספציפיות בהליך ומצאנו כי גם ראש פרק זה אינו מקנה לתובע פיצוי כלשהו.

אין חולק על מקצועיותו המוסיקלית ואף אין חולק שכולם אהבו אותו, ההנהלה והעובדים כאחד, אולם לגופו של עניין דין מכלול תביעתו להידחות על שני ראשיה ורכיביהם.

לאחר ששקלנו בכובד ראש את עניין ההוצאות, את כל האמור לעיל ותוצאת ההליך , על התובע לשלם שכ"ט ב"כ הנתבעת בסך 10,000 ₪.

, בית ספר ממלכתי-דתי, בעוד האב עמד על כך כי ההסכם בעיניין חינוכה של הילדה ייאכף והיא תרשם לבית ספר של חב"ד. מאחר וההורים חלוקים באשר לטובתה של הילדה, הוזמן תסקיר מעו"ס לסדרי דין וכפי המלצת התסקיר החד משמעית, טובתה של הילדה להרשם לבית הספר אליו כיוונה האם וכי לחלוטין אין זה לטובתה של הילדה להרשם לבית ספר חרדי.

מן הכלל אל הפרט; בתסקיר שהוגש ניתן ביטוי לשאלה שעל הפרק, ובין היתר נכתב: "[הבת] תאלץ לבחור בין אורח חיים חילוני מסורתי ובין אורח חיים חרדי בדלני, שכן אנו מתקשים לראות כיצד היא תוכל להכיל את שניהם בעיקר לנוכח העמדות הנוקשות והדוגמטיות שביטא בהתרשמותנו האב" (עמ' 2 לתסקיר, פסקה ראשונה).

ובאשר להסכם שבין ההורים, נכתב מנקודת מבטה של הקטינה, להבדיל מנקודת מבט משפטית, (שאיננה בסמכות העו"ס), כי: "... אינו נותן מענה טוב מספיק [לבת] לפי התרשמותינו עתה... האמור בהסכם מבטא מעין פשרה ביניהם שאת מחירה אמורה לשלם [הבת]" (שם, פסקה שלישית).

למען הסר ספק, לחלוטין לא התרשמתי כי התסקיר מוטה כנגד אורחות חיו של האב, אלא הוא נתן ביטוי מפורט ומנומק לכך כי במקרה הנידון, טובתה של הילדה אינו הולם את רישומה לבית הספר אליו מכוון האב.

...

לאחר שהתסקיר הוגש, אפשרתי לצדדים לטעון בייחס אליו, התקיים דיון בנושא ולאחר שלא נרשמו הסכמות בעניין, בשלה העת ליתן החלטתי זו. ב' – טענות הצדדים: להלן עיקר טענות האם: טובתה של הילדה היא להירשם לבית ספר שתואם לאורחות חייה של האם, ואף לרצונה של הילדה.

עוד ובנוסף, אני שותף למסקנה העולה מהתסקיר כי ככל שהבת תירשם לבית ספר חרדי, "[היא] תיאלץ להחליף ולשנות זהויות מידי יום ובמהלך היום, סיטואציה מעיקה, מכבידה ומבלבלת... [הבת] עשויה לחוש שלא במקומה ולא שייכת" (ר' לעיל).

בשולי הדברים אציין כי חרף שהאב לא קיבל רשות להגיש השלמת טיעון, עיינתי בכל שכתב ולא היה בדברים כדי לשנות מהחלטתי זו. לצערי, האב הוסיף להוביל את הדיון למחוזות-לא-לו. אשר על כן ומכל המקובץ לעיל, נחה דעתי כי טובתה של הילדה היא שתתחנך בבית הספר עליו הומלץ במסגרת התסקיר.

אני סבור כי כל החלטה אחרת, עלולה חלילה לגרום לילדה לקונפליקטים קשים, לבלבול ולהתמודדות סיזיפית בשינוי זהויות, בדיוק כפי שנכתב בתסקיר ואינני סבור, בכל הכבוד, כי כתפיה הצרות והרכות של הבת מותאמות לשאת בעול כבד שכזה.