החמרת מצב נכות משרד הביטחון בעקבות ניתוח

הועדה לא התייחסה כראוי לחוות דעתו של ד"ר הנדל, מנהל יחידה כירורגית של עמוד השידרה, מיום 9.5.14, המפרטת את הנכות הצוארית בעקבות ניתוח הקיבוע לרבות הנכות הנוירולוגית וכן הנכות בגין הגב התחתון.

המערער נפגע בעת שרותו הצבאי וביום 27.6.82 נקבעו לו 50% נכות בגין יד שמאל, ומאז חלה החמרה במצבו.

אין להתערב בקביעה זו. הועדה דנה בנכות ביד שמאל, מימצאי הבדיקה מפורטים בהרחבה בפרוטוקול, ומדובר בקביעה רפואית שבמומחיות שאין להתערב בה. נכות משרד הבטחון נקבעה על ידי תקנות שונות ונעשתה לפני 35 שנים, זו קביעה שאינה מחייבת.

...

לכן, אנו קובעים כי על הוועדה לבחון שוב את הנכות של התובע בגב התחתון ובצוואר, תוך התייחסות למסמך הרפואי של ד"ר הנדל.

אנו מקבלים כי מדובר בקריטריונים שונים ובקביעה שנעשתה לפני כ- 35 שנים, כך שאין בה כדי להשליך על ההחלטה של הוועדה והיא לא הייתה צריכה להתייחס אליה.

לסיכום נוכח האמור לעיל, אני קובעת כי עניינו של המערער יוחזר לוועדה רפואית לעררים, באותו הרכב, על מנת שתפעל כדלקמן: הוועדה תבדוק את הנכות האורתופדית בגב התחתון ובצוואר של המערער ותנמק החלטתה, תוך התייחסות מפורטת למסמך רפואי של ד"ר הנדל.

העותר הגיש עתירה מנהלית בה תקף את סרוב הרופא הראשי באגף שקום במשרד הבטחון, לשלם לעותר הפסד הישתכרות בגין תקופת החלמתו מניתוח שעבר כתוצאה מנכותו המוכרת.

לאחר הדברים הללו מציינת ב"כ העותר כי : "ברי, כי על חופשת מחלה עקב הניתוח להיות מוכרת ע"י משרד הביטחון ומרשי זכאי לתשלום עבור ימי המחלה בגין הניתוח אותו עבר עקב שרותו הצבאי." ביום 28.5.13 השיב הרופא המרחבי, ד"ר אילן אדם במכתב לב"כ העותר ודחה את העירעור.

א. טענות העותר העותר טוען כי היה על הוועדה שדנה בבקשתו להגדיל את אחוזי הנכות בשל החמרה במצבו, לאשר לו נכות זמנית בגובה 100% למשך שלושה החודשים כפי שהמליץ ד"ר לוגר מטעמו.

עמד על כך, זמיר, הסמכות המנהלית = כללי הסף, בעמ' 1955: "חוסר הוודאות באשר למועד הנידרש להגשת העתירה, עלול לגרום פגיעה קשה ובלתי מוצדקת בעותר...משום כך הוחלט לקבוע בתקנות מועד קצוב להגשת עתירה מינהלית במקרה הרגיל, כלומר ברוב המקרים. מועד כזה אמור להיות ארוך במידת הצורך לבדוק באופן רציני את השאלה אם לעתור לבית המשפט ולהכין באופן יסודי את העתירה, ועם זאת, כדי לצמצם את התקופה של חוסר ודאות, לא ארוך יותר מן הנידרש לצורך זה. על יסוד שיקולים אלה נקבע בתקנות מועד של ארבעים וחמישה ימים.". בעע"מ 1981/02 קיסר – הנדסה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד הבטחון (פורסם בנבו, 2002, עמד כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין, על ההבדל בין בגשת עתירה לבג"ץ לבין הגשתה לבית המשפט לעניינים מינהליים לעניין המועד, והבהיר כי יש חשיבות בעמידה במועד שנקבע בתקנות: "לנושא המועדים נודעת חשיבות ממעלה ראשונה לעניין הגשתן של עתירות מינהליות. ימינו אלה אינם עוד כימים שבעבר. בעבר היו נושאי משפט מנהלי באים לדיון ולהכרעה לפני הבג"ץ, ובכפיפות להוראות חוק ספציפיות לא שלטה במועדי עתירות לבג"ץ אלא מַלְכַּת השהוי בלבד. הגשת עתירה לאחר עבור חודשים מיום היווצר העילה – לעיתים חודשים לא-מעטים - לא עצרה בעד עותרים אלא אם שינו משיבים את מצבם לרעה; וגם כך לא תמיד צלחה טענת שהוי. עידן זה חלף-עבר ככל שהמדובר הוא בנושאי מישפט מנהלי המצויים בסמכותו של בית-המשפט המחוזי בשיבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים. משהותקנו תקנות סידרי הדין; ומשנקבע מועד ספציפי ומיוחד להגשתה של עתירה לבית-משפט; זו הדרך בה שומה עלינו ללכת ואלה מועדים הוטל עלינו לכבדם. אכן, רשאי הוא בית-משפט להאריך את התקופה להגשתה של עתירה, ואולם - כלשונה של תקנה 3(ג) לתקנות סידרי הדין - כך יעשה בית-משפט "אם ראה הצדקה לכך"."

...

כאשר מדובר בבית המשפט לעניינים מנהליים אין לאפשר התנהלות זו שתעקר מתוכן את התקנות ואת החובה לפעול ללא שיהוי עם קבלת ההחלטה המנהלית.

דברים אלו יפים שבעתיים כאשר העותר היה מיוצג ע"י אותה באת כוח מהיום הראשון, כשלא חל כל שינוי בנסיבות, ולמעשה מדובר באותה פנייה עצמה (ראו החלטתי מיום 8.9.16 בעת"מ 29554-08-16 סלע הנדסה, תעשייה וייצור בטון בע"מ נ' מדינת ישראל (משרד הבטחון)).

סוף דבר העתירה נדחית בשל השיהוי שנפל בהגשתה.

לאחר ששמעתי טענות הצדדים ועיינתי במסמכים דעתי היא כי אין לאשר לעותר החזר עבור שהייתו ב"פאלאס אמריקה", מעבר לסכום שאושר לו עבור 7 ימי הבראה בתעריפי שמרד הביטחון, ולהלן נימוקי: חוק הנכים קובע את זכאותם של נכי צה"ל לטפול (ס' 43 (א)), ומגדיר את המונח "טפול" (ס' 43(ג)): "43(א) כל נכה יקבל על חשבון המדינה, בתנאים שייקבעו בתקנות, טפול במחלה שחלה בה או בחבלה שנחבל או במחלה שהחמירה בתקופת שרותו עקב שרותו בכל עת שיתגלה צורך בטיפול כאמור.

בהתאם להוראת ההבראה, ההפניה להבראה תהיה לתקופה קצובה, מטעמים רפואיים, ותאושר על ידי רופא מוסמך מחוזי, לנכה שמצבו הרפואי מצריך זאת, אחרי אישפוז של לפחות 5 ימים, או ניתוח הדורש 3 ימי אישפוז לפחות (סעיף 7); ההפניה תיעשה רק למלונות הנכללים בהסדר עם משרד הבטחון להפניית נכי צה"ל לאירוח (סעיף 9); נכה אחרי ניתוח מנכות המוכרת על ידי משרד הביטחון, המלווה ב-3 ימי אישפוז לפחות זכאי להבראה כאשר המצב הרפואי מצריך זאת (ס' 20).

בעקבות הניתוח שעבר העותר הוא היה מאושפז 8 ימים, ועל כן היה זכאי לאישפוז שקומי, כאמור בחוזר משרד הבריאות 4/2009.

...

לאור האמור, אני מורה למשרד הביטחון לספק לעותר מרשם לתרופה מסוג FANTA אחת לחודש, לכתובת שימציא העותר בישראל או לידי שליח מטעמו בכפוף לכך שהעותר יפנה מדי חודש בבקשה לספק לו את התרופה, וככל שלא תתעורר מניעה רפואית לספק לו את התרופה.

לאור האמור, מאחר והמשיבים הסכימו לאשר לעותר רכב מסוג וולוו XC60 והסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה, יפעלו המשיבים לאלתר על פי החלטתי מיום 26.05.16 ויעבירו את הכספים הנדרשים לרכישת הרכב, על פי מחירו אצל היבואן הרשמי באוקראינה, בין אם מחירו אצל היבואן הרשמי נקבע על פי שער מטבע האירו ובין אם מחירו נקבע על פי שער מטבע דולרי.

טענות הסף של המשיבים בכתב התגובה טענו המשיבים כי דין העתירה לסילוק על הסף לנוכח השיהוי שדבק במועד הגשתה.

טענות הצדדים בבקשה שלפניי לטענת הנתבע 1, הואיל בזמנים הרלוואנטיים לתביעה היתה התובעת חיילת בצה"ל והופנתה לניתוח בקרסול רגל ימין על ידי הצבא במסגרת שרותה הצבאי הסדיר (אשר גם הסדיר את תשלום ההליך הניתוחי), ונוכח טענתה כי לאחר ביצוע הניתוח הנ"ל מצבה הוחמר והיא נותרה עם נכות, על התובעת להפנות את תביעתה לקצין התגמולים, שכן הוא האחראי לפצותה בגין נזקיה ולא הנתבע 1.

עוד נקבע כי הזכאות לפי חוק הנכים יכולה לחול גם במקרה שמחלה נגרמה או הוחמרה כתוצאה מטיפול רפואי במהלך השרות הצבאי (ע"א 503/76 כהן נ' קצין התגמולים, פ"ד לא(2) 36 (1977; רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321, 329-328 (2002); רע"א 11990/04 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' פלונית (נבו, 31.12.2008).

טענת התובעת שנטענה בתגובה לבקשת הנתבעים לדחיית התביעה על הסף מחמת העידר עילה, כי נזקיה נולדו רק לאחר הניתוח השני ובעקבותיו (ולא בעקבות הניתוח הראשון) – הטענה לפגיעה עצבית לאחר הניתוח השני, אינה מתיישבת עם הנטען בכתב התביעה ובחוות הדעת שצורפה לה. מומחה התובעת ד"ר גוייצקי מציין בעמ' 17 לחוות דעתו כי "הטריגר אשר גרם להתפרצות המחלה אצל גב' גוזיק היה הצורך בניתוחים חוזרים בקרסול הימני עקב כשלון הניתוח הראשון שבוצע ביוני 2016. ביצוע ניתוח בטכניקה ניתוחית אשר לא התאימה למצבה של גב' גוזיק הביא לכישלון הניתוח ובעקבות זאת לצורך בבצוע ניתוח תיקון אשר גרם להתפרצות מצב של תיסמונת הכאב האזורית המורכבת-CRPS ולאחר מכן לפיברומיאלגיה". קרי, מומחה התובעת תולה בניתוח הראשון את הסיבה להווצרות נזקיה הנטענים של התובעת.

...

לאחר עיון ובחינה של מכלול טענות הצדדים, בהוראות החוק והפסיקה הרלוונטית, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל, שכן עומדת לתובעת עילת תביעה לפי חוק הנכים ודינה להתברר במסגרת חוק זה בלבד.

סוף דבר לאור האמור לעיל, אני מורה על סילוק התביעה, כנגד שלושת הנתבעים על הסף מחמת ייחוד העילה.

לעניין גזר הדין טען המערער כי מיתחם הענישה שנקבע בעיניינו היה מחמיר יתר על המידה ולא תואם את נסיבותיו האישיות.

המערער טוען כי מצבו הרפואי קשה; נקבעה לו 10% נכות ממשרד הבטחון בשל הגבלת תנועה בקרסול; 42% נכות מביטוח לאומי בשל פגיעה בעבודה שהביאה לפריצת דיסק ובהמשך לניתוח כריתת הדיסק.

...

יישום הכללים הללו על עובדות המקרה דנן מביא לטעמי למסקנה לפיה ניתן להיעתר לבקשה ולעכב את ביצוע המאסר.

אין להקל ראש בשני האינטרסים הללו – אולם לאור כל האמור לעיל, אינני סבורה כי בנסיבות המקרה דנן יש להורות על ביצוע מידי של העונש רק בשלהם.

לכן, אני נעתרת לבקשה לעיכוב ביצוע.