החלפת ערבות במכרז ציבורי

כמו כן, גם במקרה זה מיתקיים הרציונל לפיו הדרישה להוכחת הנזק וכימותו תביא לריקון תוכנה של תכלית השמירה על האנטרס הצבורי העומדת בבסיסה של ערבות המיכרז.

בית המשפט גם לא מחליף את שיקול דעתה של הועדה בשקול דעתו.

...

מסקנה זו נתמכת מתכלית ערבות המכרז כאמצעי גביה פשוט ומהדואליות הנורמטיבית החלה על המכרז ומחייבת הקפדה יתרה על תנאיו.

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בחומר שהובא בפני ושקלתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף.

החלטת הוועדה היא סבירה ואין עילה להתערב בה. 5129371 54678313 נוכח כל האמור, דין העתירה להידחות על הסף לפי תקנה 7(2) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2002.

זאת ועוד, לא ניתן לראות באי הפקדת הערבות הפרת הסכם אשר יש בה כדי להצדיק את ביטולו מאחר והיתה בידי הנתבעות בפועל מעין 'ערבות חילופית', שכן הן מחזיקות בידיהן את יתרת ההלוואה שניתנה על ידי התובעות בשנת 2011 וטרם ניפרעה במלואה, בסכום העולה על גובה הערבות.

היתנהגות זו אינה עולה בקנה אחד עם חובתו של צד לחוזה, וביתר שאת אינה עולה בקנה אחד עם חובתה של רשות ציבורית, המחויבת בחובת הגינות מוגברת בהתקשרותה עם הפרט: "על רשות ציבורית המהוה צד לחוזה מוטלת חובת הגינות ותום-לב כפולה: עליה לפעול לא רק על-פי אמות-מידה של תום-לב הנשאבות מדין החוזים, והמחייבות כל מתקשר בחוזה, אלא גם מתוך הגינות וסבירות הנגזרות מתפקידה כנאמן הציבור. חובת הרשות הציבורית כצד לחוזה רשות לנהוג בתום-לב ובהגינות נובעת משני מקורות: המשפט הצבורי החל עליה מכוח מעמדה הצבורי, והמשפט הפרטי –מכוח היותה מתקשרת בחוזה שחל עליו דין החוזים (ראה פרופ' שלו בספרה הנ"ל חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית [14], בעמ' 42). חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכוח המשפט הצבורי הנה קודמת, רחבה יותר ומחמירה יותר מחובת תום-הלב הנובעת מדין החוזים, והיא חלה על הרשות בכל מיגוון פעולותיה הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום הצבורי... היא מתחייבת מהיות הרשות נאמן הציבור, ונובעת, בין היתר, מקיומם של יחסי מרות בין הרשות לבין האזרח שאינם יחסי שויון כוחות המאפיינים יחסי אזרח לאזרח" (ע"א 6518/98 הוד אביב נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נה(4) 28, 46-47 (23.5.01)).

...

הנתבעות ישלמו אגרת משפט לפי הסכום שנפסק לחובתן וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 93,600 ש"ח להיום.

ביהמ"ש נעתר שוב ושוב לבקשת ב"כ הנתבעות, אשר לא עמד במועדים שנקצבו להגשת סיכומיו, לאחר אורכות שהוא ביקש.

אין לעבור על התנהלות זו לסדר היום ועל כן הוריתי לב"כ הנתבעות להתייחס בסיכומיו לשאלת הטלת הוצאות לטובת אוצר המדינה, אך הוא בחר שלא לעשות כן. בשל התנהלות זו של הנתבעות בהגשת סיכומיהן, ישלמו הנתבעות הוצאות לטובת אוצר המדינה בסך 15,000 ש"ח להיום.

מכאן שבנסיבות העניין חילוט מלא של הערבות, בהעדר נסיבות חריגות, עולה בקנה אחד עם התכליות של שויון ויעילות העומדות בבסיס דיני המכרזים ומטרתן שמירה על האנטרס הצבורי ועקרונות וערכי השויון, כפי שנקבע בעניי איי ווי סי. המשיבה עוד התייחסה לפסק הדין בעיניין יובל הנדסה וטענה, כי מעבר לעובדה שאין מדובר בתקדים, הרי באותו מקרה פסק הדין התבסס על אומדנא ולא הציג נוסחה מתמטית שניתן ליישמה בעניינינו.

כידוע, החלטה של רשות מנהלית בדבר חילוט הערבות הינה החלטה מנהלית אשר עליה לעמוד באמות המידה המתחייבות במשפט המינהלי, דהיינו, צריכה להיתקבל תוך שקילת שיקולים עניינים בלבד, להיות סבירה, מידתית, הוגנת ותמת לב. כל עוד ההחלטה עומדת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, בית המשפט לא יתערב בהחלטה ולא יחליף את שיקול דעתה של הוועדה בשקול דעתו.

...

על כן מן הנימוקים שמנה כבוד השופט מרזל בפסק דינו, אף אני סבור כי לאור תכלית הערבות, נקודת המוצא תהא חילוט הערבות באופן מלא.

כמו כן סבורני, כי לא נפל כל פגם כאשר הועדה הפעילה שיקולים של תקינות הליכי המכרז והתחשבה בתכלית ההרתעתית.

לאור האמור לעיל אני מקבל את העתירה באופן חלקי ומורה על השבת העניין לוועדת המכרזים על מנת שתשוב ותדון בהיקף מימוש הערבות לאחר התחשבות באמור בסעיפים 51-54 לעיל.

ההודעה נשלחה באמצעות הדואר האלקטרוני, בהתאם לסעיף 15.4 לתנאי המיכרז, שבו נאמר כי, "שינויים, תיקונים והבהרות כאמור יובאו בכתב לידיעת כל רוכשי המיכרז והמשתתפים בסיור הקבלנים (אם נערך) בדואר ו/או דואר אלקטרוני ו/או במברק ו/או בפקסימיליה ו/או במסירה ידנית". הסתבר, כי המערערת, בנגוד ליתר המציעים, לא החליפה את כתב הערבות הבנקאית, ולפיכך נותרה הערבות שהוגשה על-ידה בגדר ערבות בנקאית שאינה צמודת מדד.

ומכאן להלכות שנקבעו בנושא הערבות הבנקאית במיכרז צבורי, בדגש על פסיקתו של בית משפט זה במהלך השנים האחרונות (על התפתחות ההלכה בסוגיית הפגמים בערבות הבנקאית, ראו: שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ד' חלק ראשון 323 (מהדורה שניה, 2010)).

...

אציע, אפוא, לחייב הן את המשיבה 1 והן את העירייה בשכר טרחת עורך דינה של המערערת, בשתי הערכאות, באופן שכל אחת מהן תשלם למערערת סך של 30,000 ש"ח. המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מצטרפת למסקנתם של חבריי לפיה לא היה מקום לפסול את הצעת המערערת ודין הערעור להתקבל במובן זה שהמערערת תוכרז כזוכה במכרז.

לעניין הדרך אל המסקנה האמורה – דרכי היא כדרכו של חברי השופט צ' זילברטל.

המשנָה לנשיא סוף דבר הוחלט פה אחד לקבל את הערעור במובן זה שהמערערת תוכרז כזוכה במכרז.

ממילא לא הוצבה כל תשתית לכך שאילו הייתה התובעת מבקשת מעריית רעננה לחרוג מתנאי המיכרז ולאפשר החלפת הערבות הבנקאית, הרי זו (עריית רעננה) הייתה מסכימה לכך.

לעניין זה ניתן להפנות אל ע"א 65/23, מ.א. אוטומאטים בע"מ נ' מש-קר בע"מ (מיום 17/1/2023, הש' ד' מינץ, י' אלרון, א' שטיין) וסקירת הפסיקה המוזכרת בו וכן חזרה על ההלכה לפיה (ההדגשות לא במקור) – "מעמדו של עקרון השויון בדיני מכרזים כעקרון-על מסביר את חובתו של כל מציע במיכרז – ובפרט את חובתו של הזוכה במיכרז – לדייק ולדקדק בכל אחד מתנאי המיכרז, ללא סייגים. מיכרז צבורי לא יהא בגדר "מיכרז" – כפי שנהוג להגדירו ולהבינו בדין הישראלי – אם כל תנאי מתנאיו לא ייאכף בדווקנות כמות שהוא באופן שיחייב כל מציע ומציע במידה שווה.

...

סוף דבר מהמקובץ לעיל ניתן לומר כך: ראשית, הנתבע הנפיק כתב ערבות שגוי.

אשר על כן אני מחייב את הנתבע בתשלום הסך של 282,985 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 18/7/2019 ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף אני מחייב את הנתבע בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 40,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.