החלפת עובדת לאחר חופשת לידה בעובד בשכר גבוה יותר אפליה מגדרית

במסגרת דו"ח אחריות תאגידית שפירסמה בשנת 2012, מסרה שטראוס כי בממוצע שכרם של הגברים העובדים אצלה גבוה בלא פחות מ- 22% משכרם של נשים.

בהמשך, שימשה במשך שבעה חודשים כ"מנהלת פרויקטים ג'וניור" במטה הקבוצה לצורך החלפת עובדת שיצאה לחופשת לידה (הסכם העבודה מיום 12.12.11 צורף כנספח ב' לכתב ההגנה).

עם זאת, שטראוס הדגישה שלשיטתה לעת הזו אין "לגעת כרגע ברמת השכר, שהרי לא השכר מגדיר אם העבודה שווה בעיקרה, הוא בוחן את התפקיד, האחריות, רק בשלב הבא... לאחר שיכריע המומחה... אז אנחנו נדרש לגלות מידע רלוואנטי לעניין רמות השכר". הנציבות הדגישה, מצידה, שחוק שכר שווה נותן בידי עובדת שני כלים משמעותיים, האחד עניינו בקבלת מידע והשני עניינו באפשרות למנות מנתח עיסוקים.

לא ניתן לקבוע מהי עבודה שוות ערך ללא מסירת המידע, ולא ניתן לקבוע מה המידע שיימסר, ללא קביעה מהי "עבודה שוות ערך". המעגל השוטה הזה עליו עמדתי מוחרף אף יותר לאורם של מחקרים אקדמיים הנוגעים להפליה בשכר בין גברים ובין נשים, שמהם עולה בבירור שעל מנת להגיע למסקנה עובדתית נכונה בדבר קיומה או היעדרה של הפלייה מגדרית בשכר בין "עבודות שוות ערך", יש לבחון את סולמות השכר ודירוגי השכר במקום עבודה מסוים לא רק על בסיס השאלה האם אותם סולמות ודירוגים "עיוורים" למינם של העובדים, אלא שיש להסתכל "על ההשלכות בפועל של תהליך קבלת ההחלטות על עיצובם של סולמות ודירוגי שכר" (ראו: רויטל טרנר, "הקץ להפליה מגדרית בשכר: רפורמה מוצעת לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד" (טרם פורסם, עתיד להתפרסם בספר אדלר, הוצאת נבו, בעמוד 15, והמחקרים הרבים המובאים שם)).

...

ולבסוף, באשר למינוי מומחה לניתוח עיסוקים נקבע כך: "מעסיק ימסור לעובדו, לפי דרישת העובד, מידע לענין חוק זה בדבר רמות שכר של עובדים המועסקים אצלו, לפי סוגי עובדים, סוגי משרות או סוגי דירוגים, ובלבד שהמעסיק אינו חייב למסור מידע אלא במידה הדרושה לפי הענין, שיימנע מגילוי פרטים מזהים של עובדים, ושאין במסירת המידע הפרה של כל דין אחר". אקדים ואומר, שמקובלת עלי עמדת התובעת והנציבות, שהימנעות ממסירת נתוני שכר בכלל, ובפרט הימנעות ממסירת פילוח מגדרי של נתוני שכר לפי סוגי עובדים, סוגי משרות וסוגי דירוגים, עשוי להקשות מאד על עובדת הטוענת שזכותה לשכר שווה הקבועה בחוק שכר שווה הופרה (וראו למשל: בר"ע 26271-12-14 רובנוב נ' כלל חברה לביטוח (15.1.15)).

לא ניתן לקבוע מהי עבודה שוות ערך ללא מסירת המידע, ולא ניתן לקבוע מה המידע שיימסר, ללא קביעה מהי "עבודה שוות ערך". המעגל השוטה הזה עליו עמדתי מוחרף אף יותר לאורם של מחקרים אקדמיים הנוגעים להפליה בשכר בין גברים ובין נשים, שמהם עולה בבירור שעל מנת להגיע למסקנה עובדתית נכונה בדבר קיומה או העדרה של הפלייה מגדרית בשכר בין "עבודות שוות ערך", יש לבחון את סולמות השכר ודירוגי השכר במקום עבודה מסוים לא רק על בסיס השאלה האם אותם סולמות ודירוגים "עיוורים" למינם של העובדים, אלא שיש להסתכל "על ההשלכות בפועל של תהליך קבלת ההחלטות על עיצובם של סולמות ודירוגי שכר" (ראו: רויטל טרנר, "הקץ להפליה מגדרית בשכר: רפורמה מוצעת לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד" (טרם פורסם, עתיד להתפרסם בספר אדלר, הוצאת נבו, בעמוד 15, והמחקרים הרבים המובאים שם)).

לפי טענה זו, מינוי מומחה כבר עתה תוך הסמכתו לדרוש ולקבל מידע על פי שיקול דעתו, במקום שבית-הדין יכריע בבקשה לגילוי מסמכים התלויה ועומדת, מהווה מעין "האצלת סמכויות שיפוטיות למומחה, ללא שום אפשרות פיקוח, בקרה או ערעור על החלטותיו". איני מקבל את הטענה, ואסביר מדוע.

ביום 11.6.12 ובעקבות יציאתה של גברת כהן לחופשת לידה, עברה גברת אלאשוילי מתפקידה כחשבת שכר בכירה לממלאת מקום של גברת כהן בתפקידה כמנהלת שיווק בחטיבת לקוחות.

כפי שנקבע בבג"צ גורן לעניין חופש ההיתקשרות, וכפי שנקבע בעיניין עריית ירושלים לעניין החלטות הממונה, אף בעניינינו לעניין התוספת האישית - אין לקבל טענה שתשמש כסות לאפליה מגדרית, וכך נקבע בעיניין עריית ירושלים (סע' 76 לפסק הדין): "למעשה הטענה היא שהזכאות לשכר שווה מכוח החוק אמורה ליפקוע בשל הסכם קבוצי שקבע כי התוספות מאושרות רק למי שקבל אותן בפועל, ובעניינינו - שני העובדים הגברים. לטעמנו אין לקבל טענה זו, שאינה טענת הגנה אפשרית כנגד הזכות לשכר שווה בהתאם להוראות החוק, ואף עלולה "לשמש ככסות להפליה מגדרית ולהביא להנצחתה, וכך לחתור תחת התכלית העומדת ביסוד חוק שכר שווה" (בלשונה של הנשיאה (בדימוס) ביניש בבג"צ גורן, בהתייחס ל"חופש ההיתקשרות" אך הדברים יפים גם לענייננו).

ראשית, בית הדין האיזורי קובע זאת במסגרת פסק הדין, בסעיף 68 ובזו הלשון: "... כך גם, כפי שהוכח בפנינו הרי שהנתבעת שומרת לעצמה האפשרות לנהל משא ומתן באשר לגובה השכר והיא אינה מפרסמת את נתוני השכר במסגרת המיכרז". ובסעיף 59 ח' לפסק הדין קובע בית הדין האיזורי כי "העובדה כי לאחר היציאה למכרז התבקש פרופיל שכר אחר... ונסיבות שינוי השכר לא הובררו דיין בפנינו, שכן מי שהנחה לקבל פרופיל שכר נמוך יותר מזה שהתבקש טרם היציאה למכרז, דהיינו מר עובדיה כהן, לא העיד בפנינו בעיניין". הינה כי כן, אין בפנינו קביעה עובדתית נחרצת של בית הדין האיזורי בעיניין זה, ובודאי אין די בכך לומר כי החברה עמדה בנטל המוטל עליה להוכחה.

מר בר יוסף, שכאמור לעיל היה סמנכ"ל לקוחות בחברה, העיד בהתייחס לגב' כהן כי: "הסברתי גם את הויכוח שהיה לי על השכר שלה שהיה לי עם עובדיה בזמנו, שלא הבנתי למה עובדיה מיתעקש להוריד את השכר שלה ביחס למנהל השיווק שהחליפה אותו, ההגדרה בתוך המיכרז שלה היה חוזה אישי בדרגת רמ"ח והכל היה ברור" (עמ 5 שו' 25 – עמ' 6 שו' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 23.5.16).

...

כמו כן, איננו מקבלים את טענת החברה כי דרישתה של גב' אלאשוילי להעסקה בהסכם קיבוצי מהווה פגיעה בשוויון.

בקשר לכך הטעימה החברה כי גב' אלאשוילי זכתה במכרז בחודש אפריל 2013 בעוד מועד כניסתו של מר שובל לתפקידו הנוכחי הוא מחודש אוקטובר 2011, כך שברי כי מדובר בפליטת קולמוס ואין מקום להענקת סעד זה, שכלל לא נתבע על ידה, ממועד מוקדם כל כך. למעשה, העובדת אינה חולקת על טענה זו במסגרת כתבי הטענות מטעמה, ואף באת כוח העובדות הסכימה לכך שהשוואת התנאים צריכה לחול רק מיום כניסתה של גב' אלאשוילי לתפקיד (ראו פרוטוקול הדיון מיום 17.7.19 עמ' 6 שו' 24-25), כך שבעניין זה מתקבל הערעור, והשוואת התנאים כפי שנקבעה על ידי בית הדין האזורי תחול מיום כניסתה של גב' אלאשוילי לתפקיד ואילך.

סוף דבר על דעת כלל חברי המותב נקבע כמפורט לעיל: ערעור העובדות מתקבל בחלקו.

דיון והכרעה האם פיטורי התובעת נעשו בנגוד לחוק עבודת נשים? סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים אוסר על פיטורי עובדת בהריון וטרם יציאתה לחופשת הלידה, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה ובילבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה ששה חודשים לפחות ובלשון הסעיף: "לא יפטר מעביד עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון; הוראות סעיף קטן זה יחולו הן על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובילבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה ששה חודשים לפחות". כפי שנקבע על ידי בית הדין הארצי, תכלית הוראתו של סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים הנה "להגן על האישה העובדת בתקופת הריונה, בכך שבתקופת הריונה היא עשויה להיאלץ להיעדר מעבודתה יותר מהרגיל. כמו כן, ייתכן והמעביד שלה יפיק פחות תועלת מעבודתה והיא תהיה חשופה לפיטורים או להרעת תנאי עבודתה" [עע 1633/04 אופטיק דורון נ' מזל זכאי (ניתן ביום 6.6.2006); עע (ארצי) 307/99 אופיר טורס בע"מ נ' גולדנברג-חייט, פד"ע לח 170 (2002) (להלן: עניין אופיר טורס); דב"ע (ארצי) נו/80-3 אלול נ' רוזנבלום, פד"ע ל 86, 95 (1996); דב"ע (ארצי) מח/8-3 אבנר קופל סוכנות לביטוח נ' וייס ארלוביץ, פד"ע כ 57, 59 (1988)].

פיטורים בנגוד להוראות סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים בטלים מעיקרם ועובדת שפוטרה ללא היתר זכאית לפצוי מהמעביד בגובה השכר שהיתה מקבלת לו המשיכה לעבוד בתקופה המוגנת.

בנסיבות אלו, אנו סבורים כי אין לפסוק לתובעת פיצוי בגין אובדן שכר בגין שלושת החודשים שלאחר תום חופשת הלידה.

בפסק הדין ע"ע 363/07 שרונה ארביב נ' פואמיקס בע"מ (ניתן ביום 26.5.2010) (להלן – ענין ארביב) חזר בית הדין הארצי על ההלכה לפיה עיקרון השויון הנו מערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית וכן על ההלכה לפיה שיטת המשפט בישראל מבקשת לעקור מן השורש תופעות של הפליה מיגדרית של נשים בהריון.

בע"ע 30585-09-12 חברת ישום פיתרונות אנושיים בע"מ ואח' נ' אורית בוסי (4.8.13), נפסק מפי כב' השופט אילן איטח כדלקמן: "הוראה בדבר 'היפוך' הנטל היא הוראה חשובה ומהותית ליכולתו של אדם מופלה להוכיח את תובענתו ולאכוף את זכויותיו. אך 'היפוך' כאמור יכול ויתבקש ממהותה של המחלוקת. בבג"צ אורית גורן נפסק כי סעיף 9 לחוק השויון אינו קובע הסדר ממצה ובלעדי באשר להעברת נטל ההוכחה 'שכן השאלה האם המעביד נהג בהפלייה אינה קשורה בהכרח לעמידתו של העובד בתנאים או כישורים כאלה או אחרים'. עוד נקבע, מפי הנשיאה בייניש, כי נוכח הקושי הטמון בהוכחת השיקולים שעמדו ביסוד החלטה זו או אחרת שהתקבלה בעיניינו של העובד 'יש להעביר את נטל ההוכחה למעביד כאשר עלה בידי העובד להציג ראיות לכאורה לכך שהמעביד נהג כלפיו בהפלייה'. עוד נקבע כי 'על רקע פערי הכוחות והמידע המאפיינים את היחסים בין המעביד לעובד אין לקבוע רף גבוה במיוחד לעניין זה'. העברת הנטל בתובענות שענינן אפליה מתבקשת ממהותה של התובענה שנדרשת להוכחתן של צפונות הלב והמחשבה. לפיכך, ככלל, מעבר למתחייב מהוראות סעיף 9 ו- 20א (ב) לחוק השויון, משהעובד מצביע על קיומה של ראשית ראשיה לקיומה של אפליה, מתבקש להעביר אל כתפי המעביד הנטל להביא ראיות שיוכיחו אחרת.

עוד נטען כי החתמת כרטיס הנוכחות מבוצעת לאחר החלפת הבגדים לבגדי עבודה, כאשר לנוכח ההריון, משך זמן החלפת הבגדים הנידרש לתובעת היה ארוך יותר (סעיף 11 לתצהיר).

...

בסעיף 13א (ב)(1) לחוק עבודת נשים נקבע כי: "מצא בית הדין האזורי לעבודה כי העובד או העובדת שהגישו תובענה, פוטרו בניגוד להוראות סעיף 9, יפסוק פיצויים שסכומם לא יפחת מ-150% מהשכר שהיה מגיע להם במהלך התקופה המזכה; ואולם רשאי בית הדין, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצויים בסכום אחר שיקבע; לענין חישוב השכר לפי סעיף זה, יחולו הוראות סעיף 13ב לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963, ותקנות לפי סעיף 13 לחוק האמור." בפסיקה נקבע כי כאשר הפיטורים בטלים מעיקרם אין חלות ישירה לחובת הקטנת הנזק, אך יש לה תחולה מסוימת מכוח חובת תום הלב [ע"ע 285-09 פרופ' אריאל בן עמר שירותי רפואת שיניים והשקעות בע"מ נ' עדה פלדמן (ניתן ביום 28.12.2010)] (להלן – ענין פלדמן).

אנו סבורים כי לו הייתה התובעת מוזמנת לשימוע טרם הפיטורים, התובעת הייתה יכולה להבהיר את הצורך הממשי בהחלפת המשמרת וייתכן שהבהרה זו הייתה משפיעה על החלטת הנתבעת.

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת בתוך 30 ימים את הסכומים הבאים.

בנוסף לאמור לעיל, תשלם הנתבעת לתובעת בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין הוצאות משפט בסך של 500 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסך של 3,500 ₪.

עיקר עבודתה בתקופת הגשת הדו"חות "יוצא כשעתיים שלוש ביום בערך". 5.6 כששהתה התובעת בחופשת לידה החליפה אותה האם.

12.4 מי שטוען כי היחסים בינו לבין קרובו חורגים מגדר היחסים של עזרה משפחתית הדדית, ולבשו אופי של יחסי עובד-מעביד, עליו לשכנע כי קיימת מערכת חובות וזכויות מכוח קשר חוזי.

מאוחר יותר, בתצהיר התובעת הוסף כי שכרה ירד מן הטעם שלאחר הלידה נאלצה לצמצם את הפעילות מחוץ לבית (סעיף 5 לתצהיר), עובדה שאף נטענה בתצהירי האם והאב.

הסתירות בגרסאות התובעת והיעדר גרסה סדורה ועקבית מעלה חשד לפיו שולמה לתובעת משכורת גבוהה יותר במהלך ההיריון מזו המשולמת לה כיום, על מנת שדמי הלידה יחושבו על בסיס אותה משכורת.

...

14.4 בנוסף, לא שוכנענו כי היה מועסק עובד אחר במקום התובעת.

נציין, כי לטעמנו העובדה שהאם היא זו שהחליפה את התובעת מתיישבת עם עמדת הנתבע ולפיה עבודת התובעת אינה חורגת מגדרה של "עזרה משפחתית". 14.5 נדגיש כי לא הובא בפנינו טעם אמיתי להעסקת התובעת במקום האם במיוחד משהוכח כי האם החלה לעבוד כספרנית רק בשנת 2007.

סוף דבר – התביעה נדחית.

בנסיבות אלה הוגשה התביעה שבפנינו במסגרתה עתרה התובעת כאמור לתשלום פיצוי ללא הוכחת נזק בגין אפליה העומדת בניגוד לחוק שויון הזדמנויות, לתשלום שכר עבודה בגין התקופה בה מנעה ממנה הנתבעת להמשיך בעבודתה ולתשלום פיצוי בגין הפסד השתכרות בתקופה שלאחר פיטוריה.

למרות כל שאמרתי לעיל מוצאת אני לציין כי לכשעצמי לא שוכנעתי כי היתנהלות פגומה זו של הנתבעת, כפי שעמדתי עליה לעיל, הייתה הגורם הבלעדי שהוביל בסופו של יום במקרה זה לאיוש תפקיד הממ"דית מול הלקוחות הגדולים על ידי עובד אחר שכישוריו אולי הולמים יותר לדעת הנתבעת ומכאן גם להפסקת עבודתה של התובעת.

מעבר לשיקול זה ולצורך קביעת גובה הפצוי ללא הוכחת נזק יש להביא בחשבון לדעתי שיקולים נוספים ובכלל אלה: תקופת העבודה של התובעת שהשתרעה על פני כשבע שנים, גובה השכר שהשתכרה התובעת ושהיתה צפויה להשתכר לו המשיכה בעבודתה.

לתובעת היה יתרון גדול על מר ארד בעצם העובדה שטיפלה בחוג הלקוחות הנ"ל במשך מספר שנים וכמו שהודגש קודם, החלפת נציג שימור לקוחות ללקוחות גדולים ו"כבדים" הוא נושא עדין וקשה, במיוחד כאשר פרופיל הלקוחות הוא כמוזכר למעלה.

לדעתי, השיקולים של מר בן בעש"ט לפי הנתונים לעיל היו שיקולים עיסקיים וללא כל הפלייה בשוויון הזדמנויות או הפלייה מגדרית.

יתר על כן, אם היה מר בן בעש"ט מזמן את התובעת ומעמיד בפניה את החלופות – לחזור מיד לעבודה ולוותר על זכותה החוקית לחל"ת – או לאבד את תפקידה, היתה בכך הפלייה מובהקת לפי חוק עבודת נשים על רקע מימוש זכות האמהות – הזכות לחל"ת אחרי חופשת לידה.

...

לסיכום, על בסיס העובדות שהובאו בפנינו לא שוכנעתי כי התובעת הופלתה על רקע של חוסר שוויון הזדמנויות.

סוף דבר הוחלט בדעת רוב לקבל את התביעה באופן המתואר בדעתה של השופטת נטע רות, וכנגד דעתו של נ.צ. מעבידים מר גיורא בשור.

התוצאה היא כי התובעת זכאית לפיצוי ללא הוכחת נזק בגין הפרת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בשילוב עם חוק עבודת נשים בסך של 31,677 ₪.