סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, העוסק בגמולו של התובע המייצג ובשכר טירחתו של בא כוחו, מהוה אחד ממנגנוני האיזון, אשר ביקש המחוקק ליצר בין יתרונותיו לחסרונותיו של מוסד התובענה הייצוגית, היינו בין התמריץ להגשת תביעות מכוח חוק תובענות ייצוגיות מצד אחד, ולמגבלות והסייגים לממש את זכות התביעה באמצעות תובענה ייצוגית, במקרים מסוימים, מצד שני ((עע"מ 6687/11 מדינת ישראל - ז'וז'ו אבוטבול (25.12.2012) (להלן – עניין אבוטבול)).
בעיניין טננבאום הזכיר בית הדין הארצי את עניין רייכרט [ע"א 2046/10 עיזבון המנוח משה שמש - רייכרט (23.5.12) (להלן – עניין רייכרט)] לעניין השיקולים המנויים בסעיף, ופסק:
"'עינינו הרואות, כי אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים. בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעיניין שכר טירחה וגמול בתובענה ייצוגית. סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית. על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה, הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו. לעניין זה, על בית המשפט לבחון, מחד גיסא, את הקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר. נקודה זו היא ייחודית לתובענה הייצוגית. זאת, נוכח העובדה כי הגשת הבקשה לאישור התביעה הייצוגית אינה מחייבת תשלום אגרת בית משפט בהתאם לסכום הנתבע. היינו, בעת פתיחת ההליך לא קיים חסם על התובע מתביעת סעדים כספיים בסכומים משמעותיים. על כן, קיימת חשיבות מיוחדת להיתחשב בפער בין הסכום שנתבע לבין הסכום שנפסק בעת פסיקת שכר הטירחה. בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית ... סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. שכר הטירחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה ... בהליך הייצוגי, בא-הכוח המייצג הנו בעל השפעה מהותית על האופן בו יתנהל ההליך. לפיכך, ישנה חשיבות מיוחדת למתן דגש למהלכיו של הפרקליט לעניין שכרו. סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטירחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. על בית המשפט להמנע מפסיקת שכר טירחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה ...'
בעיניין רייכרט הזכיר בית המשפט כי תפקידו של בית הדין כגורם הקובע את שכר הטירחה בהליך הייצוגי, הנו תפקיד ייחודי נוכח החובה לשקול את מלוא האינטרסים העומדים על הפרק, שכן בעלי הדין עצמם אינם בעלי אינטרס להיתנגד לדרישת עורך הדין, וכלשונו של פסק הדין:
"לכאורה, חברי הקבוצה המיוצגת עשויים להיות בעלי אינטרס בפקוח על שכר הטירחה. זאת, שכן שכר הטירחה משולם, למעשה, מתוך הסכום שנפסק לטובתם. ואולם, עלות הפיקוח וניהול הליך ביחס לשאלת שכר הטירחה, מבחינת כל אחד מחברי הקבוצה, אינה שווה לתועלת שיפיק הוא מהעניין. גם לתובע המייצג עצמו אין, בדרך כלל, אינטרס להיתנגד לשכר הטירחה המבוקש על ידי עורך הדין. ראשית, התובע המייצג עצמו יהא זכאי בדרך כלל לגמול עבור ניהול התביעה. שנית, נראה שהתובע המייצג אינו נושא, בדרך כלל, בתשלום שכר טירחה לעורך הדין המייצג במהלך ניהול ההליך. לבסוף, אף הנתבע אינו צפוי להיתנגד לשכר הטירחה המבוקש על ידי עורך הדין. מבחינת הנתבע ישנה חשיבות לסכום הכולל אותו ישלם בסופו של ההליך המשפטי. מבחינתו אין הבחנה בין הסכום המשולם כסעד לקבוצה לבין הסכום המשולם לעורך הדין כשכר טירחה (ראו, אמיר ויצנבליט "ייצוג הולם בהסדרי פשרה בתובענות ייצוגיות", עתיד להתפרסם במשפטים מג(1) (2012), בעמ' 33-31 (להלן – ויצנבליט)).
לעומת זאת, היות שבאי כוח המבקש המייצג אינם מסיימים את חובותיהם עם החתימה על הסדר הפשרה, שכן הללו כוללות גם פקוח על ביצועו, הרינו להורות בהתאם לסמכות שהוקנתה לבית הדין בסעיף 23(ד) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע כי בית המשפט רשאי לקבוע כי תשלום שכר הטירחה לבאי כוח המייצג יהיה מותנה כולו או חלקו במימוש פסק הדין ובהשלמת ביצועו [ראו והשוו: ע"ע (ארצי) 54650-09-16 שלמה שובל - ביטחון שרותים אבידר בע"מ (24.10.18)], כדלקמן:
על פי הסדר הפשרה, המשיבה תיידע באופן חד פעמי כל אחד מן המבוטחים הזכאים בהודעה אישית בדבר כמות חודשי הקיצור להם יהיה זכאי בפועל, ובדבר המועד בו יהיה זכאי להחליף את המשאבה בה הוא משתמש.
...
לטעמנו, יש לקבוע כי שכר הטרחה ייפסק בשיעור מדורג, כאשר ככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן.
בנסיבות העניין, בשקלול מכלול השיקולים באנו לכלל מסקנה כי אין מקום לפסיקת שכר טרחה בשיעור שהוסכם.
עם זאת, בשים לב להתמשכות ההליך, תשלם המשיבה לבאי כוח המבקש 100,000 ₪ על חשבון שכר הטרחה תוך 30 יום מיום מתן פסק דין זה.
סוף דבר
בהמשך להחלטת בית הדין מיום 26.12.17, מאושר הסדר הפשרה, בכפוף לתיקון שיעור שכר טרחת באי כוח המייצג והגמול המיוחד למבקש, וניתן לו תוקף של פסק דין בתובענה ייצוגית;
כאמור בהחלטה מיום 26.12.17 הצדדים יודיעו לבית הדין תוך 15 יום מיום מתן פסק דין זה, מי הוא רואה החשבון המוסכם עליהם, כעולה מהסדר הפשרה;
הגמול למבקש יועבר 14 יום לאחר שתימסר חוות דעתו של רואה החשבון שימונה בהסכמת הצדדים;
שכר הטרחה ישולם בשני חלקים: 100,000 ₪ תוך 30 יום מיום מתן החלטה זו והיתרה, תוך 30 יום מיום שישלחו ההודעות האישיות לזכאים בפועל, המודיעות על מועד הזכות להחלפת המשאבה בה הוא משתמש.
