המחוקק הקנה למפקד הצבאי סמכות לשקול קשת רחבה של שיקולים בטחוניים בהחלטה על הקבורה על אף הפגיעה המסוימת בכבוד המת ובקרוביו, הגם שנוסח התקנה איננו מפורש או ספציפי.
לסיכום, נקבע באותו עניין כי אין סמכות לעצור במעצר מנהלי אדם שממנו עצמו אין נשקפת כל סכנה והוא מהוה אך "קלף מקוח".
למרות השינויים המחויבים, מסקנה זו יפה אף לענייננו, כפי שקבע השופט דנציגר (בפס' 25 לחוות דעתו):
"אמת נכון הדבר, כי ההקש מההלכה שנקבעה בפרשת קלפי המיקוח לענייננו אינו מהלך קל. אין לכחד כי החזקתם של עצירים חיים – החלטה אשר פוגעת בזכות לחירות במובן הגרעיני הצר – נושאת משקל שונה מהחלטה בעיניין החזקה של גופות [...] עם זאת, וזהו העיקר לדידי, לא ניתן לחלוק על כך שההלכה שנקבעה ברוב דיעות בדיון הנוסף בפרשת קלפי המיקוח, תומכת אף היא באופן מובהק במסקנה כי פעולות מהסוג האמור – כפי המדינה מבקשת לבצע גם במקרה שלפנינו באמצעות המפקד הצבאי – מוכרחות להתבסס על סמכות בחקיקה ראשית ומפורשת, שמיועדת להסדרת הסיטואציה העדינה והמורכבת של החזקת עצירים חיים, כגופות מחבלים, לצרכי משא-ומתן."
כמו כן, הבחנה נוספת היא שבעניין קלפי המיקוח, סמכותו של שר הבטחון לעצור אדם במעצר מנהלי קבועה בסעיף 2 לחוק סמכויות שעת-חרום (מעצרים), התשל"ט-1979 אשר קובע במפורש "מטעמי ביטחון המדינה או ביטחון הציבור", להבדיל מהתקנה בעניינינו שאינה קובעת תכליות אלו ואשר אינן ניצבות בבסיס התקנה.
כשלעצמי, איני משוכנע כי רצוי לקבוע בחוק ראשי הסדר ספציפי ומפורש בסיטואציה כה עדינה ומורכבת של משא-ומתן עם אירגוני טירור שאינם שומרים על "כללי המשחק". צא ולמד כי אין הסדר ראשוני בחקיקה לעצם הסמכות לשיחרור אסירים בטחוניים, אם כמחווה מדינית או במסגרת הסכמים לשיחרור שבויים או להשבת גופות של חיילי צה"ל שהוחזקו בידי אירגוני טירור או מדינות אויב.
...
בהעדר פגם במישור הסמכות, ומאחר ש"החלטות המפקד הצבאי העומדות לפנינו מבוססות על תשתית עובדתית מלאה ועדכנית, ועומדות במבחני הסבירות והמידתיות" (שם), סבורני כי דין העתירה לדיון נוסף להתקבל.
על רקע האמור, הציפייה כי התקנה תכיל פירוט של מכלול הווריאציות שבהן קבורת גופות מחבלים עשויה למלא את התכלית העיקרית של תקנות ההגנה – קרי, מתן כלים למאבק בטרור, ולהגנה על ביטחון המדינה ושלום הציבור – אינה תואמת את המציאות, ואף אינה ראויה (ראו והשוו, בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, פסקה 8 לחוות דעתי, ופסקאות 2-5 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (13.2.2019)).
הדברים הובאו בפסק הדין, אך בשל תרומתם לדיון – נוכח היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית – סבורני כי נכון יהיה, לשלמות התמונה, להציגם שוב.
