החזרת דיון תכנוני בעניין תמ"א 38

העותרים, דיירי הבניינים 10 ו-12 ברחוב נחל קידרון ברובע יא' באשדוד, הגישו את עתירתם כנגד החלטת ועדת ערר מחוזית לתיכנון ובניה מחוז דרום (להלן "ועדת הערר") מיום 3.7.17, שבמסגרתה נקבע כי תמ"א 38 חלה על הבניינים 9, 11 ו-13 ברחוב נחל קישון ברובע יא' באשדוד וכן שהתנגדות העותרים להענקת זכויות הבנייה שהתבקשו על פי תמ"א 38 לגבי אותם בניינים, דינה להדחות.

בפסק הדין שניתן בעתירה הקודמת שהעותרים הגישו (עת"מ 44135-11-16) הוחלט להשיב הדיון לועדת הערר על מנת שתידון בשני עניינים – האחד, האם הבניינים מושא העתירה ברחוב נחל קישון הם מבנים שתמ"א 38 חלה עליהם, והשני, בדיקת אפשרות לחלופות למבוקש בהיתרים באופן שתופחת הפגיעה בעיניינם של העותרים, שעיקרה פגיעה בנוף הנשקף מדירותיהם.

...

העותרים, דיירי הבניינים 10 ו-12 ברחוב נחל קידרון ברובע יא' באשדוד, הגישו את עתירתם כנגד החלטת ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (להלן "ועדת הערר") מיום 3.7.17, שבמסגרתה נקבע כי תמ"א 38 חלה על הבניינים 9, 11 ו-13 ברחוב נחל קישון ברובע יא' באשדוד וכן שהתנגדות העותרים להענקת זכויות הבנייה שהתבקשו על פי תמ"א 38 לגבי אותם בניינים, דינה להידחות.

על כן, תחשיבים כלכליים המבוססים על כך שללא אותן הטבות אין הצדקה לביצוע החיזוק, דינן להידחות.

כאמור הטענה הועלתה באופן ברור אך במסגרת עתירה זו ולפיכך לא זכתה לדיון בוועדה קודם לכן וגם כעת ספק אם קיימת תשתית עובדתית מספקת שתאפשר הגעה למסקנה מושכלת; זאת ועוד בל נשכח את החשיבות שביישום תמ"א 38 כפי שבאה לידי ביטוי, בין היתר בפסיקת בית המשפט העליון בעניין עע"מ 7381/15 ש. דורפרבגר בע"מ נ' אברהם עודד.

סיכום אשר על כן, העתירה נדחית.

במסגרת הערר טענה העותרת בתמצית כי במבנה קיימות 4 יחידות דיור בנוסף לשתי יחידות מחסן והוא כלוא בסביבת מגורים אשר אינה מאפשרת תיכנון כולל; כי תמ"א 38 חלה על המבנה הן משום שלפי התכנית החלה ניתן להקים בו מבנה בן 4 קומות והן משום שהקונסטרוקטור מטעם הועדה אישר כי המבנה אינו עומד בתקן 413; עוד נטען כי המועד הקובע לבחינת תחולת התמ"א הוא מועד מתן ההחלטה הראשונה שאישרה את הבקשה; נטען כי לא קיימים שיקולים כבדי משקל המצדיקים סרוב לבקשה למימוש זכויות תמ"א 38 אשר נדרשים לפי הפסיקה; נוסף על כך נטען כי אין להשמע למתנגדים המתגוררים בבניינים שחלקם נהנו מתמריצי תמ"א 38 וחלקם מתגוררים בבניין הכולל מעלית והתנגדויותיהם נדחו בעבר על ידי הוועדה המקומית; נטען כי הוועדה המקומית היתעלמה מכך שהבקשה נקלטה כבר בשנת 2013, לא הסבירה מדוע סטתה מהחלטותיה הקודמות והחלטתה האחרונה נובעת משינויים פרנסונאליים; עוד נטען כי אין להחיל את תכנית האב הן משום שהיא אושרה לאחר שהבקשה המקורית להיתר אושרה, הן משום שהיא כוללת תנאי גמישות אשר יש להחיל במקרה זה והן משום שממילא נידרשת הועדה לבדוק כל בקשה באופן פרטני; זאת ועוד, נטען כי ממילא לא ניתן לסטות מהתמריצים בהתאם לתמ"א 38 במסגרת מדיניות אלא רק בתכנית; כן נטען כי הועדה מושתקת מלטעון שלאור המדיניות החדשה קיימת מיגבלה לאשר את התכנית, משלא העלתה טיעון זה במסגרת הדיון בערר משנת 2018, שם הוסכם לבטל החלטת הועדה המקומית לצורך פירסומה; באשר להסדרי התנועה נטען כי בהתאם לסעיף 158א'3 לחוק התיכנון והבנייה אין להתנות היתר לבצוע פרויקט חזוק בהסדרת מקומות חניה.

על שאלה זו השיב בית המשפט העליון בשלילה תוך שהבהיר כי תכלית סעיף 158א'(3) אינה לשלול את שיקול דעתו של המוסד התיכנוני אלא כדי להבהיר שלצורך מתן היתר לפי תמ"א 38 ניתן לסטות גם מתקן החניה הקבוע בתקנות התיכנון והבניה.

...

בהינתן שבסיכומו של דבר אומצה ההמלצה המפורטת, המנומקת והמקצועית של אדריכלית הוועדה, גם ככל שבמסגרת הדיון בוועדה נקטו חלק מהדוברים במילים שראוי היה שלא להשתמש בהן, אינני סבורה כי מדובר בפגם היורד לשורשם של דברים שיש בו בכדי להוביל לבטלות ההחלטה.

כיוון שכך, הרי שממילא לא הרימה העותרת את הנטל ולו הראשוני להראות כי מדובר באותה בקשה שכבר נדונה ובהתאמה דין טענתה זו - דחייה.

סוף דבר; לאור האמור והמפורט – העתירה נדחית.

במהלך שנת 2018 הגישה המשיבה 2 ערר על החלטת העותרת (להלן: "הערר הראשון"), ובמסגרת הדיון בערר הראשון הציעה המשיבה 1 לצדדים להחזיר את הדיון בבקשה לעותרת ובד בבד הורתה למשיבה 2 לפרסם את הבקשה להיתר ברשומות לצורך שמיעת ובחינת התנגדויות ככל שיוגשו.

ראשית, כפי שנפסק לא אחת, בית המשפט אינו מיתערב בהחלטות תכנוניות אשר נדונו ונבחנו על ידי ועדת הערר, וראו לעניין זה את בג"ץ 6942/15 שנידון במאוחד עם עע"מ 1182/16 בן משה נגד הועדה ארצית לתשתיות לאומיות (20.11.2016), לאמור: "בית משפט זה חזר ושנה פעמים אין ספור, מימיה הראשונים של המדינה, כי לא יתערב בהחלטות רשויות התיכנון המבוססות על שיקולים תיכנוניים מובהקים, כל עוד לא נפל בהן פגם חוקי. הרכבם ההטרוגני והמקצועי של מוסדות התיכנון וההליכים הדיוניים לפיהם הם פועלים מבטיחים בירור מקצועי מקיף וראיה רחבה של ההיבטים והשיקולים התכנוניים השונים". אף בעע"מ 8256/12 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה ראשון לציון נגד נאות מזרחי בע"מ (31.7.2014) נקבע כך לגבי ועדת הערר: "כמוסד תיכנון מקצועי בכיר נתונה לה סמכות מקורית לידון ולקבל החלטות בסוגיות תיכנון ובנייה. מתוקף סמכותה זו היא רשאית, בין היתר, להעביר תחת שבט ביקורתה את שיקול הדעת של הועדה המקומית ולקבל החלטה תכנונית שונה." וראו בנוסף את עת"מ 47899-07-16 לויט ואח' נ' ועדת ערר לתיכנון ובניה מחוז חיפה ואח' (8.5.2017) שם נדונה עתירה שהוגשה כנגד החלטת ועדת הערר אשר קבעה כי אין מניעה לקדם פרויקט בניה עבור מבנה מכוח תמ"א 38 וזאת בנגוד להחלטת הוועדה המקומית, ואף שם, בפסק דינו היתייחס בית המשפט להקף התערבותו בהחלטות ועדת הערר, וכלשונו: "ועדת הערר היא מוסד תיכנון שמוסמך לידון למעשה בכל עניין שמוסמכת לידון בו הועדה המקומית (ראו סעיפים 12ב'(א)(1) ו- 116(א) לחוק התיכנון והבניה, התשכ"ה-1965, להלן- חוק התיכנון והבניה), חבריה הם אנשי מיקצוע ויש להם יכולות מתחום התיכנוני- מקצועי. ראו לעניין זה את שנקבע בעע"ם 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נגד עודד (30.10.2016) (להלן- עניין דורפברגר):

...

לא זאת אף זו - אף אם נראה בסעיף 15 לתמ"א 38 כמתייחס באופן כללי למרווחים בין מבנים (ולאו דווקא למרווחים בין מבנים שהורחבו), אזי שהסעיף מאפשר חריגה מהמרווחים המינימליים הקבועים בו, באישור מהנדס הוועדה ואף מאפשר בניה בקו בניין 0 (אפס) אם "לא קיימת לכך מניעה מטעמים תכנוניים ואדריכליים". היות ואין מניעה מטעם תכנוני או אדריכלי במקרה בו עסקינן (והעותרת לא הוכיחה מניעה שכזו) – קיים שיקול דעת למהנדס הוועדה לאשר את הבנייה המבוקשת, וזה אף תומך במסקנה כי הפרשנות של המשיבה 1 את התוכנית לא סותרת את הוראות תמ"א 38.

נוכח האמור הגעתי למסקנה כי אין בהוראות תמ"א 38 כדי לשלול את עמדת המשיבה 1 לגבי הפרשנות של התוכנית וההוראות של תמ"א 38 אינן שוללות את האפשרות להיעתר לבקשת היתר הבנייה במקרה הנוכחי.

סיכום – אשר על כן, לאור האמור מעלה במצטבר, העתירה נדחית – והכל בנסיבות הקונקרטיות של הנתונים במקרה זה. נוכח מהות המחלוקת, לא מצאתי לעשות צו להוצאות לטובת המשיבה 1.

מבקשת ההיתר התייחסה לטענה, כי לא בוצעה בדיקה לפי נספח 2 לתמ"א 38 וטענה כי ועדות מקומיות לתיכנון ובנייה נוהגות לחלק את הבדיקה הקונסטרוקטיבית לשניים, בשלב הראשון בוחנת הוועדה המקומית אם קיים צורך בחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, ובשלב השני, בטרם יונפק היתר, מוגשת תכנית לחזוק המבנה אשר נבחנת בטרם הוצאת ההיתר.

הכרעה: שתי שאלות מקדימות לצורך הכרעה על מנת להכריע בטענות הצדדים, יש להשיב על שתי שאלות מקדימות; הראשונה, האם הוסתר מעיני הוועדה המקומית לתיכנון ובנייה דבר קיומו של אגף שבו מתגוררים העותרים, שמחובר למבנה מושא הבקשה להיתר; והשנייה, האם קיבלו העותרים הודעה על הגשת הבקשה ומתי ידעו לראשונה על הבקשה.

במקרה זה מותר יהיה להגיש היתנגדות רק לגבי השפעת השינויים על המתנגד, ואין לאפשר למתנגד להגיש היתנגדות לבקשה המקורית, בחלוף שנתיים מן המועד שהיה עליו לעשות כן. כל תוצאה אחרת תכביד על הליכי התיכנון ותגרום לועדות התיכנון לידון מחדש בכל בקשה להיתר, רק משום שמבקש ההיתר ביקש לשנות הוראה מהוראות ההיתר שנדון הן בפני הוועדה המקומית והן בפני ועדת הערר.

...

לטענת העותרים כל מסקנה אחרת עלולה להביא לסיכון המבנה.

יחד עם זאת, מצאתי כי באיזון הראוי בין האינטרסים של הצדדים הגעתי למסקנה, הפתרון שהציעה ועדת הערר ולו הסכימו הועדה ומבקשת ההיתר, לפיו העותרים יביאו טיעוניהם בפני הקונסטרוקטור העירוני הוא פתרון ראוי ולהלן אפרט מסקנתי.

מסקנה: בכפוף לסעד שניתן בסעיף 51 הנ"ל, אני דוחה את העתירה ככל שהיא מתייחסת לביטול החלטת ועדת הערר או החלטות הועדה המקומית.

עתירה כנגד החלטת המשיבה 1 (ועדת הערר) מיום 26/7/21 שדחתה ערר שהגישו העותרות על החלטת המשיבה 3 (הועדה מקומית) ליתן למשיבה 2 (היזם) היתר בניה לפי תמ"א 38.

אף שהעותרות ביקשה ללמד כי מדובר בעתירה המעלה סוגיות עקרונית או חשובות שחלקן (בעיניין שטח החלחול) אף הוגדר על ידן בדיון ובבקשה לצרוף ראיה כעניין של "דיני נפשות", סבורני כי אין אלה פני הדברים; וכי מדובר בעתירה תכנונית-מקצועית מובהקת, היורדת לפרטי הפרטים של התיכנון ולשורש שיקול הדעת התיכנוני, בעניינים שאין בית משפט זה נוטה להתערב בהם.

היזם השיב לעתירה בעיניין זה כי "הטענה מופרכת ואף מכעיסה", שכן ועדת הערר התייחסה לסעיף אליו הפנה ב"כ העותרות בדיון (בעמ' 8 לפרוטוקול הדיון, שורות 9-16); וכפי שקבעה ועדת הערר, סעיף זה אינו חל כאן ועניינו במבנים באיזור הכרזת אונסק"ו. העתירה עוסקת בסטייה עלומה כלשהיא בנוגע למיתקני הגז שהעותרות לא טרחו להבהירה ולא הצביעו מהי ההוראה שנטען כי סטו ממנה.

...

לא פורש מדוע וכיצד ואני דוחה גם טענה סתומה זו. לא מצאתי ממש ביתר טענות העותרות והן נדחות, גם אם לא נזכרו במפורש.

סוף דבר, העתירה נדחית.

העותרות תשלמנה לכ"א מהמשיבות 1, 2 ו- 3 הוצאות בסך של 15,000 ₪ (בסך הכל 45,000 ₪).