החזר כספי על העסקת מטפלת סיעודית זרה בשל אי עמידה בתנאי ההעסקה

עם זאת, הנתבעת עומדת על זכותה לקזז סכום בגובה 6,144 ₪ כנגד כל סכום שייפסק לזכות התובעת, זאת בשל אי-מתן הודעה מוקדמת טרם התפטרותה.

אף אם טענתה זו נסמכת על אדנים אחרים, הפסיקה דחתה בצורה גורפת ניסיונות קודמים להסיק תושבות או קרבה לתושבות בהקשר זה. כך, כבר נטען, כי יש לראות במבקשי מקלט פליטים-דה פאקטו או שוהים מוגנים או מעין פליטים וטענות אלה נדחו בשורה של פסקי דין (ראו פסק דין סעד, בג"צ 6312/10 וכן בג"צ 1105/06 קו לעובד נ' שר הרווחה (ניתן ביום 22.6.14), שם נקבע, כי לא ניתן לראות בעובדי סיעוד – בין אם בעלי היתר ובין אם לאו –הנמצאים בישראל במשך תקופה ממושכת, תושבים, זאת על אף היותם "עובדים זרים בעלי זיקה חזקה לישראל" ועל כן, יש צורך בהסדר חקיקתי מיוחד כדי לראות בהם תושבים על-פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 ומכוח חוק הביטוח הלאומי [נוסח חדש], התשנ"ה-1995).

תחום העיסוק (למשל חקלאות) ומיקום מעסיק (לפי אזורים שונים במדינה) מקבלים היתייחסות מפורשת בתקנות מגורים על-ידי קביעת תיקרה שונה לגובה הנכוי המותר ולא שוכנעתי שיש להוסיף על כך. לאור האמור לעיל אני קובעת, כי התובעת היא עובדת זרה לעניין חוק עובדים זרים וכי תקנות מגורים ובפרט, ההגבלה על גובה הסכום שמעסיק רשאי לנכות משכרו של עובד זר, חלות על העסקתה של התובעת.

תקנה 5 לתקנות מגורים קובעת כדלקמן: "סך כל הנכויים המותרים לפי תקנות אלה יחד עם הנכויים לפי תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), תשס"ב-2001 (להלן – תקנות דמי ביטוח רפואי), ולפי סעיף 25(א)(6) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), לא יעלה על 25% משכרו החודשי של עובד זר." ייאמר כבר עתה, כי לא ניתן לעקוף את התקרות הקבועות בתקנות מגורים באמצעות תקנה 5 שאם לא כן, נמצאנו מרוקנים את תקנות 2 ו – 3 מתוכן.

עם זאת, משנתבע רק ההפרש בין התיקרה בתקנות, לסכום שנוכה בפועל, וזאת בגין כל אחד מחודשי העבודה ולא רק החודשים בהם הנכוי נעשה על-פי הודעה לעובד חתומה, להלן הסכומים שיש להשיב לנתבעת בגין כל חודש: שנת ניכוי סה"כ ניכוי מותר ₪ ניכוי בפועל לפי מספר חודש בשנת הנכוי הפרש שיש להשיב = ניכוי בפועל פחות ניכוי מותר ₪ סכום שסה"כ יש להשיב ₪ 2017 552.27 1,000 ₪ = 7, 8, 10, 11, 12 2238.65 3736.38 500 ₪ = 6 - 2,050 ₪ = 9 1497.73 2018 560.25 1,000 ₪ = 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12 4397.5 5479 1,000 ₪ + 144 ₪ "החזר הוצאות" = 1 583.75 1,058 ₪ = 11 497.75 2019 568.68 1,000 ₪ = 1, 2, 3, 4, 6 2156.6 5801.1 1,000 ₪ + 20.5 ₪ "הוצאות דירה" = 5 451.82 1,090 ₪ = 7, 8, 9, 10, 11 2606 1155.36 ₪ = 12 586.68 סה"כ = 15,016.48 ₪ יצוין, כי בארבעת חודשי העסקתה האחרונים של התובעת בהם בקושי עבדה, הנכוי שבוצע גם לא עמד בתקנה 5 לתקנות מגורים הואיל ועלה על 25% משכרה, אף מבלי לצרף את הנכוי בגין ביטוח רפואי.

על כן, היה על הנתבעת לשלם לתובעת את כספי הפצוי בגין פנסיה פיצויים מיד בתום העסקתה (עמ' 57 לפרוטוקול מיום 3.6.21) והמנעותה מלעשות כן חושפת את התובעת במקרה של פירוק הנתבעת, באופן שיהפוך אותה לנטל על הקופה הציבורית (עמ' 86 לפרוטוקול מיום 3.6.21).

נסיבות סיום העסקתה של התובעת וזכות קזוז בגין אי-מתן הודעה מוקדמת לטענת הנתבעת, התובעת נטשה את עבודתה מבלי למסור הודעה מוקדמת, ככל הנראה בשל כך שיעבדה במקומות נוספים במקביל (סעיף 4.

...

הנה כי כן, הנתבעת לא הרימה את נטל השכנוע בעניין נסיבות סיום העסקתה של התובעת ועל כן טענת הקיזוז נדחית במישור העובדתי.

יוטעם, כי ממילא במישור המשפטי, דין טענת הקיזוז להידחות, משעה שהועלתה לראשונה בכתב ההגנה בתגובה לתביעה שהוגשה (וראו ע"ע 41354-02-16 חנה מלכה נ' טרייל סוכנויות בע"מ (ניתן ביום 9.1.2019), ע"א 155/06 דרור לביא נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ (ניתן ביום 25.6.09) וכן בר"ע (ארצי) 34058-04-20 ד.ק.א. ניקיון ורעיון בע"מ נ' Embet Demek) (ניתן ביום 13.7.2020) שם נדונו ונדחו טענות דומות לטענות הנתבעת בסיכומיה בעמ' 76 לפרוטוקול מיום 3.6.21).

סוף דבר על יסוד האמור לעיל, מצאתי לקבל את התביעה ברובה ולהורות לנתבעת לשלם לתובעת כדלקמן, בתוך 30 יום: בגין הפרשות לפנסיה ופיצויים – סך של 14,100 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.1.20 עד למועד התשלום בפועל; בגין דמי הבראה – הואיל וניכר מתלושי השכר ודוחות הנוכחות, כי התובעת לא עבדה במשרה מלאה כל חודש, והנתבעת שיקפה שיעור משרה בתחשיב שלה (201 ₪) כפי שלא נעשה בתחשיב של התובעת (300 ₪), מצאתי לקבל את תחשיב הנתבעת ולהורות שתשלום זה יבוצע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.1.20 עד למועד התשלום בפועל; בגין החזר ניכויים עבור מגורים – סך של 15,016.48 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 9.1.20 עד למועד התשלום בפועל; אשר לפיצויי הלנה, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי להפחית את פיצויי ההלנה ולהסתפק בהפרשי הצמדה וריבית כמובא לעיל.

ביחס לטענת התובעת כי הנתבע שימש גם הוא כמעסיק של התובעת, מן הראוי לפרט את הדברים הבאים: בע"ע (ארצי) 60-10 TIMALSINA נגד אפללו (4/10/11) ציין בית הדין את הדברים הבאים: "נקודת המוצא עליה מתבססת הילכת בירגר היא כי כאשר עובד מועסק במשק ביתו של מאן דהוא, ולצרכיו - קמה חזקה עובדתית כי האדם עבורו מבוצעת העבודה הנו המעסיק. גם אם מדובר באדם שניזקק לעזרה סיעודית - אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לשלול את היותו אדם בגיר ועצמאי, או כדי ללמד כי אינו יכול לדאוג לענייניו; אין לפיכך מניעה כי המטופל הסיעודי יהא צד להסכם עבודה, או לכל הסכם אחר (סעיף 2 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב – 1962).

ערה אני לכך שהתובעת קיבלה מדי חודש מחברת הסיעוד תלוש שכר וכספים, אלא שאין באלה כשלעצמם, כדי להעיד על העסקה משותפת.

לחילופין, טוענת התובעת כי יש לחייב את הנתבעים בהפרש שבין השכר שקבלה בפועל לבין שכר המינימום בנכוי הסכומים שמותרים לנכוי בהתאם לתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור נכויים מהשכר בעד מגורים הולמים) תש"ס – 2000 (להלן: "תקנות נכויים בעד מגורים") ותקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור נכויים מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), תשס"ב 2001 (להלן: "תקנות ניכוי בגין ביטוח") (תקנות נכויים בעד מגורים ותקנות נכויים בגין ביטוח יכונו להלן ביחד: "התקנות").

מוסיפים הנתבעים וטוענים כי התובעת קיבלה כספים ביתר, כי הסכם ההעסקה הוא מפורש וברור ומציין ברחל בתך הקטנה כי שכרה של התובעת יעמוד על שכר מינימום בנכוי של 25% משכר זה, בהתאם לדין, תוך שהחוזה מפנה במפורש, בין היתר, להילכת רמונה קבררה (ע"ע (ארצי) 300333/97 עליזה כהן נגד רמונה קבררה, פד"ע לז 755).

עוד נפסק כי ניכוי משכרו של העובד מותר בכפוף לעמידה בשלושה תנאים שונים: האחד, הוכחת ההוצאה שהוציא המעסיק בפועל, שכן לא ניתן לנכות סכומים "תאורטיים" שאינם כרוכים במתן שירות בפועל, השני – ניתן לנכות רק סכומים שהחזר הוצאות בגינם קבוע בדין, ובכפוף לסכומים שנקבעו בתקנות והשלישי – שהניכוי לא יחרוג ממסגרת של 25% משכר העובד (ע"ע (ארצי) 6024-07-11 אודר הנדסה ובנין נגד צ'יפריאן (8/12/14)).

זאת חרף העובדה שהתקנות נוגעות לעובדים זרים שרבים מהם הנם עובדי סיעוד (כפי שגם מצויין בגוף התקנות בהקשרים אחרים), אשר כענין שבשיגרה מועסקים באמצעות חברות סיעוד ובמימון זה או אחר של המוסד או הקרן.

שלישית, גם בחקירתה הנגדית, עת נחקרה התובעת ונשאלה אודות דמי חופשה ודמי הבראה אשר לטענתה לא שולמו לה, לא ציינה התובעת כי התפטרה בשל אי תשלום זכויות.

...

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה בלבד כך שהנתבעת מחוייבת לשלם לתובעת את הסכומים שלהלן: הפרשי שכר בסך 690 ₪, דמי הבראה בסך 589 ₪ וחלף הפרשות לפנסיה בסך של 564 ₪.

בנסיבות הענין סבורני שאין מקום לפסוק פיצויי הלנה.

שוכנעתי כי הנתבעת טעתה טעות כנה בפרשנותה את חובותיה, מאחר שסברה כי היא אינה המעסיקה ובנוסף סברה כי שולמו לתובעת מלוא זכויותיה.

לפנינו תביעתו של מר אדוורד בלאו (להלן: התובע) שהוגשה כנגד מר אברהם עובדיה, הגב' מזל שי ומדינת ישראל-רשות האוכלוסין וההגירה לתשלום סכום כולל של 135,375 ש"ח. הרקע לפי כתב התביעה, התובע הוא אדם פרטי, אשר נתן הלוואה לשלוש לוות, ביחד ולחוד, כשאחת מהלוות היא הגב' מריבט ז'ובס, אזרחית הפיליפינים אשר הועסקה בישראל כמטפלת סיעודית (להלן: המטפלת).

בהליך שנוהל בלישכת ההוצאה לפועל ביקש התובע להטיל עיקול אצל הנתבעים על כספים שהם חייבים למטפלת.

באותו הליך טענה הנתבעת להעדר סמכות עניינית של רשמת ההוצאה לפועל ובהחלטה מיום 15.11.17 קבעה כב' הרשמת לירון זרבל-קדשאי שאין מקום לברר את המחלוקות הנוגעות ליחסי עבודה בין המטפלת (החייבת) ובין הנתבעים (המעסיקים לשעבר) במסגרת הליך ההוצאה לפועל, ואין זה ההליך המשפטי המתאים לברר את זכויותיה של המטפלת, הנטענות על ידי התובע (ההחלטה – נספח 8 לכתב התביעה).

התובע מוסיף וטוען בתביעתו, כי הנתבעים חייבים למטפלת סכומי כסף שונים בגין זכויותיה עבור תקופת העסקתה וסיומה, לאמור: פצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אי עריכת ביטוח פנסיוני, פדיון חופשה שנתית, דמי חגים, דמי הבראה, החזר עלות כרטיס טיסה לפיליפינים, הפרישי שכר עבור עבודה ביום המנוחה השבועית, גמול שעות נוספות עבור עבודה במנוחה השבועית, החזר נכויים שלא כדין ופצוי בגין פיטורים שלא כדין ללא הליך שימוע.

ככלל, סמכותו של בית הדין האיזורי מוגבלת לתובענות שהתמלאו בהן שני תנאים מצטברים: האחד, זהות הצדדים - עובד ומעסיק או חליפיהם, והשני, מהות העילה - יחסי עובד ומעסיק (בע"מ 9948/04 פלוני נ' פלונית, פ"ד ס 176, מיום 26.10.2005).

בהקשר זה פירטה הרשות בבקשתה את העובדות העומדות בבסיס התביעה כנגדה, לאמור: (א) ביום 16.4.2007 נכנסה המטפלת לישראל באמצעות אשרת כניסה מסוג ב/1 לענף הסיעוד.

אשר למבחן מהות הסיכסוך: החלטת הרשות בדבר מניעת כניסתה של המטפלת לישראל איננה פעולה הנעשית על ידי הרשות "בכשירותה כמעסיקה". אף אין המדובר "בפעולה שלטונית שעילתה ביחסי עובד-מעסיק". אשר על כן, הבקורת השיפוטית על תביעה שעניינה הפרת נוהל הרשות למנוע כניסת עובד זר לישראל נתונה בידי בית הדין למשמורת ואין היא באה בגדר סמכותו העניינית של בית הדין לעבודה.

...

אולם בשים לב לאי בהירות התביעה ולמחדלים בהגשתה, כפי שפורט לעיל, מצאנו כי אין זה המקום לעשות כן. נציין עוד, כי סילוק התביעה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית אינו חוסם את האפשרות לברר את התובענה בבית המשפט המוסמך.

סוף דבר: התביעה מכללותה מסולקת על הסף מחמת העדר סמכות עניינית.

התובע ישלם לרשות הוצאות בסכום של 5,000 ש"ח, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מיום שיומצא לו פסק הדין.

המבקשת היא עובדת זרה שהועסקה על ידי המשיבה כמטפלת סיעודית.

כך, לטענת המשיבה בסעיף 28 לתגובתה, ההסתדרות פנתה, בין בעל-פה ובין בכתב, מאות פעמים בדרישות כספיות ואחרות אל נציגי המשיבה השונים, כשהתעוררו בעיות וחילוקי דיעות בשאלות ספציפיות בנוגע לאכיפת זכויות עובדי המשיבה, וכן פעלה לבקורת שוטפת ורציפה על זכויותיהם.

בעיניינם של עובדים זרים, בהיעדר אפשרות לבצוע הפרשות פנסיוניות היא מבצעת תשלום חלף ההפרשות באמצעות חשבון נאמנות ייעודי המתנהל אצל נאמן חצוני, כשהתשלום מועבר בסיום ההעסקה, כפי שנעשה בעיניינה של המבקשת.

כבר דנו בכך והסברנו מדוע אין מקום לקבוע כי שולם בטעות או כי אכן שולם כפצוי על הפרשות חסרות לפנסיה; ושלישית אשר לנושא "החזר הוצאות נסיעה", שלטענת המשיבה שולמו למבקשת על אף שמרבית תקופת עבודתה היא הועסקה בבית המטופל – גם בעיניין זה המשיבה לא הוכיחה את טענותיה, ובאופן ספציפי לא הוכיחה כי המבקשת לא היתה זכאית בכל מקרה מכוח חוזה עבודתה להוצאות הנסיעה שקבלה, ללא קשר להוצאות בפועל, כפי שהדבר נהוג ומקובל במקומות עבודה רבים.

לאחר ששקלנו את מסכת הראיות ואת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי המבקשת לא הוכיחה כי דפוס העסקת עובדי סיעוד ישראלים וזרים על ידי המשיבה הנו זהה – גם לא לעניין שתי עילות התביעה הנטענות – ועל כן אין מקום לאשר את קיומה של קבוצה הכוללת את כל עובדי הסיעוד שמעסיקה המשיבה.

משהגענו לכלל מסקנה כי המבקשת הוכיחה את קיומה של קבוצה שהיא שייכת אליה, היא קבוצת העובדים הזרים המועסקים על ידי המשיבה בתחום הסיעוד, וש"קיימת אפשרות סבירה" ששתיים מעילות התביעה – האחת שעניינה פדיון חופשה שוטף שלא כדין במהלך תקופת העבודה, והשניה שעניינה ביצוע הפרשות פנסיוניות בחסר, בלא להביא בחשבון חלפי שכר – תוכרענה לטובתה, נעבור לידון בקצרה בהתקיימותם של שאר התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

לכל זאת יש לצרף את העובדה כי עניין שבידיעה שיפוטית הוא כי קיים מחסום גבוה, העומד בפני עובדים שעדיין מועסקים אצל מעסיק מסוים, מפני הגשת תביעה כנגד מעסיקם, מחשש מובן מפני אובדן מקור עבודתם, במצב דברים זה, קיים יתרון ברור לבירור והכרעה במחלוקת בדרך של תובענה ייצוגית; שנית האמור בפסקה הקודמת נכון בהתייחס לעובדים ישראלים, ונכון שבעתיים שעה שמדובר בעובדים זרים.

...

בתגובתה לבקשה טענה המשיבה שיש לדחות את הבקשה לאישור על הסף, לאור הוראת סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, המחריגה מגדר התובענות בין עובד ומעסיק שניתן לאשרן כייצוגיות כל "תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, הינו צד להסכם הקיבוצי". איננו מקבלים את טענת הסף, ולהלן נפרוש את טעמינו לכך: ראשית סעיף 4.1 להסכם הקיבוצי דנן מחריג מגדר תחולת ההסכם הקיבוצי שלעיל, בין היתר, "עובדים המועסקים במתן שירותי סיעוד". מכאן, שבניגוד לטענת המשיבה, ההסכם אינו מסדיר את תנאי העסקת המבקשת, כמו גם את תנאי העסקת שאר חברי הקבוצה שהיא מבקשת לייצג (ונחזור ונציין בקשר לכך שבמהלך הדיון שהתקיים ביום 25.4.17 הבהיר ב"כ המבקשת כי הבקשה מתייחסת רק לעובדי הסיעוד מקרב עובדי המשיבה); שנית למעלה מהנדרש נוסיף ונבהיר, כי על פי הלכת איגוד מפעלי שמירה (בגץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה נ' בית הדין הארצי (30.8.15)), המניעות הסטטוטורית לפי סעיף 10(3) לתוספת השניה קמה רק מקום שבו ארגון העובדים החתום על ההסכם הקיבוצי הינו ארגון מתפקד, הפועל הלכה למעשה לאכיפת זכויות העובדים על פי ההסכם.

משהגענו לכלל מסקנה כי המבקשת הוכיחה את קיומה של קבוצה שהיא שייכת אליה, היא קבוצת העובדים הזרים המועסקים על ידי המשיבה בתחום הסיעוד, וש"קיימת אפשרות סבירה" ששתיים מעילות התביעה – האחת שעניינה פדיון חופשה שוטף שלא כדין במהלך תקופת העבודה, והשניה שעניינה ביצוע הפרשות פנסיוניות בחסר, בלא להביא בחשבון חלפי שכר – תוכרענה לטובתה, נעבור לדון בקצרה בהתקיימותם של שאר התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

לאחר שקילת הטיעונים לכאן ולכאן, הגענו לכלל מסקנה שהתשובה על כך חיובית, וננמק בקצרה: ראשית בהינתן המספר הגדול של העובדים הזרים בתחום הסיעוד במשיבה, אין לצפות מכל עובד ועובד להגיש תביעת פרט לצורך אכיפת זכויותיו.

שלישית אשר למורכבות הכרוכה בחישוב זכותו לפיצוי של כל עובד ועובד, לעניין זה השתכנענו שיש במערכת השכר של המשיבה את מלוא הנתונים הנדרשים לצורך ביצוע התחשיבים, ועל כן התחשיב אינו צפוי להיות מורכב במיוחד; ורביעית השתכנענו שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג בדרך הולמת ובתום לב, וזאת על ידי עורך דין שהינו בעל נסיון רב בייצוג בתובענות ייצוגיות בבית דין זה. לסיכום 27.

פתח דבר בפנינו תביעתה של עובדת זרה, אשר הועסקה כמטפלת סיעודית של הגב' הרשקוביץ חנה (להלן: "הנתבעת"), לתשלום הפרשים לשכר מינימום, שעות נוספות, פצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, דמי הבראה ופצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה ופיצויי הלנה.

אולם מיגבלות נוספות נקבעו בתקנות עובדים זרים ועל פיהם, רשאית הייתה הנתבעת לנכות משכרה החודשי של התובעת כהחזר הוצאות למגורים ונילוות למגורים וכן עבור ביטוח רפואי, בסכום מקסימלי של 279 ₪ לחודש.

באשר לדמי כלכלה של התובעת – על פי הוראות סעיף 3 לחוק הגנת השכר, שווי ההטבה לא הוגבלה אלא במילות החוק "בתנאי ששוויין של אלה לא יעלה על המקובל בשוק". הנתבעת לא ציינה מה היו הוצאות הכלכלה אותן היא מבקשת לנכות ולא הגישה כל תחשיב בעיניין זה. בית הדין הארצי דן בשאלה זו של הוצאות הכלכלה בעיניין כהן – קבררה, וקבע: "...משלא ידוע שוויו הכספי של מרכיב האש"ל בשכר המינימום המגיע למשיבה ועל-כל-פנים שוויו גם "על פי המקובל בשוק" וגם על-פי שוויו בפועל, כפי שהיה על המעביד שעליו חובת ההוכחה להוכיח, אינו יכול להפחית חלקו של שכר העבודה שאין לשלמו בשווה כסף – אזי יש מקום לקביעה הנורמאטיבית על-פי אומדן הדיין בנסיבות המקרה שלפנינו כי לפחות 90% משכר המינימום המגיע למשיבה היו צריכים להשתלם לה במזומן, ורק היתרה בשיעור של 10% אפשר היה שתשלם לה בשווה כסף על ידי מתן האש"ל. קביעתנו זו נסמכת, בין השאר, על תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור נכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), תש"ס – 2000 בנוגע לסכום המירבי בגין מגורים הולמים שרשאי המעביד לנכות משכרו החודשי של עובד המתגורר אצלו, היחס בין סכום זה לשכר הממוצע במשק והגבלת רכיב הכלכלה ושכר העבודה לשעור דומה.

עוד טענה הנתבעת כי עובדת סיעוד שמתגוררת בבית מעסיקתה, אין בהכרח חפיפה בין שעות העבודה בפועל והמנוחה השבועית בגינה מגיע גמול לפי סעיף 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה, לבין הקף שעות המנוחה השבועית כהגדרתו בסעיף 7 לחוק שעות עבודה ומנוחה, שקבל העובד.

לאור פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה בעיניין גלוטן (ע"ע 157/03 גלוטן – יעקב, טרם פורסם, ניתן ביום 1/1/07), אשר קבע כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות ביחסים שבין המטפל הסיעודי למטופל המעביד ומשנדחה הבג"צ שהוגש בעקבות פסק הדין והדברים ידועים – הרי שדין התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות להדחות בהיעדר עילה (ראה: בג"צ 16780/07 גלוטן – בית הדין הארצי לעבודה).

הלכה פסוקה היא, כי על המעביד מוטל הנטל להוכיח כמה ימי חופשה ניצל העובד ומה הייתה היתרה שעומדת לזכותו בתום תקופת עבודתו (דב"ע לא/3-22 צ'יק ליפוט – קסטנר, פד"ע ג' 215).

...

משמיעת העדויות, הגענו לכלל מסקנה, כי אכן התובעת התפטרה מעכשיו לעכשיו ללא מתן הודעה מוקדמת, (עדות התובעת עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 10-11), לפיכך מכל סכום שייפסק לטובת התובעת, יש לקזז תמורת הודעה מוקדמת בסך של 3,132 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 10/1/11 ועד למועד התשלום בפועל.

לא מצאנו כי הנתבעת עמדה בנטל האמור.

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה, הנתבעת תשלם לתובעת הסכומים הבאים: הפרשי שכר מינימום בסך: 6,294 ₪ דמי הבראה בסך: 1,622 ₪ פדיון חופשה שנתית בסך: 493 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך: 1,830 ₪ הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 10/1/11 ועד לתשלום המלא בפועל.