החובה להורות על מעצר עקב חזקת המסוכנות לפי חוק המעצרים החדש

זאת, הן משום שלא מדובר בחיפוש שהוא "לא חוקי", שכן בהתאם לסעיף 71 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ג – 1996 (להלן: "חוק המעצרים") אין צורך בשני עדים לצורך חפוש ברכב; הן משום שחיפוש ברכב בנוכחות של שני עדים הוא חריג; הן משום שהחיפוש לא נעשה בכוונת מכוון בנגוד לצוו; הן משום שהנאשם ממילא הודה בהחזקת הסם; הן בשל הקושי שהיה ליישם את הצוו במקרה זה, היינו לחפש ברכב בנוכחות של שני עדים בשים לב לכך שהרכב נעצר בכביש 6 והן בשל החשש מפני "אפקט מצנן" כלפי יחידות החקירה.

כן ציין שבמקרה זה לא קיימת חובה בחוק להורות על פסילת רישיון הנהיגה.

ב"כ הנאשם הדגיש בטיעוניו שהנאשם החזיק בסם עבור אדם אחר וכן שאין ראיה לכך שהוא ביצע עסקה או הפיק רווח כלכלי כתוצאה מהחזקתו.

בעיניין זה ראו את סעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט – 1969 (להלן: "הפקודה") המסמיך את בית המשפט ליתן צו לערוך חפוש בכל בית או מקום ואת סעיף 24 לפקודה הקובע כי: "צו חפוש ישמש אסמכתה לכל שוטר, או לאדם אחר שנקב השופט בצו, אם ראה שהנסיבות מחייבות לייפות לכך כוחו של אותו אדם –

המאשימה טענה בחצי פה כי בנסיבות העניין יישום התנאי של חפוש בנוכחות של שני עדים היה בעייתי מכיוון שהנאשם נעצר בכביש 6, תוך שהוסיפה "מה הציפייה? שבכביש 6 יעצרו נהגים ויגידו להם להיות עדים לחיפוש ברכב?". אכן, סעיף 26(1) לפקודה מאפשר לערוך חפוש שלא בפני שני עדים כאשר "לא ניתן בנסיבות העניין ובגלל דחיפותו לערכו כאמור", ואולם בעניינינו כלל לא ברור מדוע לא ניתן היה לבצע את החיפוש שלא בכביש 6, אף אם הנאשם נעצר בכביש 6, וכלל לא ברור מדוע הוחלט על מעצר הנאשם דוקא בכביש 6 כשידוע שהצו היתנה את החיפוש בנוכחות של שני עדים.

מי אשר משתמש ברישיון שניתן לו על-ידי המדינה לנהוג ברכב ומנצל הרישיון כדי לפגוע בערכים מוגנים -נוהג ברכב עם סמים מסוכנים העלולים לפגוע קשות בציבור, שאותם הוא מחזיק שלא לצריכה עצמית - קונה לעצמו סיכון שרישיונו יישלל בשל כך. יחד עם זאת, בשים לב למכלול רכיבי הענישה, לא מצאתי להכביד את היד עם הנאשם גם ביחס לרכיב זה. לאור כל האמור לעיל אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: א. 4 שנות מאסר בנכוי ימי מעצרו.

...

סבורני כי אף אם יש מקום לקבל הטיעון בהקשר הלוגי שלו, היינו שקיים פער ממשי בין פיקוח של עד אחד לבין העדר פיקוח בהעדר כל עד, וכפועל יוצא יש בכך כדי להשליך על מידת הפגיעה בנאשם, עדיין אין בכך כדי להצדיק הקלה משמעותית הרבה יותר מזו אשר ניתנה בעניין מטר.

יחד עם זאת, סבורני כי בשים לב להתנהלות רשויות אכיפת החוק אשר פגעה במידת מה בזכויותיו של הנאשם (בהיותו חשוד), כפי שפורט לעיל, נכון יהיה לעשות מעין "קיזוז" של שיקולי ההרתעה האמורים, כך שניתן יהיה למקם את עונשו של הנאשם בתחתית מתחם העונש ההולם שנקבע.

מי אשר משתמש ברישיון שניתן לו על-ידי המדינה לנהוג ברכב ומנצל הרישיון כדי לפגוע בערכים מוגנים -נוהג ברכב עם סמים מסוכנים העלולים לפגוע קשות בציבור, שאותם הוא מחזיק שלא לצריכה עצמית - קונה לעצמו סיכון שרישיונו יישלל בשל כך. יחד עם זאת, בשים לב למכלול רכיבי הענישה, לא מצאתי להכביד את היד עם הנאשם גם ביחס לרכיב זה. לאור כל האמור לעיל אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: א. 4 שנות מאסר בניכוי ימי מעצרו.

כתב האישום וההליכים עד כה נגד העורר הוגש כתב אישום בגין העבירות הבאות: עבירות בנשק (הובלה ונשיאה) לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); שבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין; הפרעה לשוטר לפי סעיף 275 לחוק העונשין והסתייעות ברכב לבצוע פשע לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961.

בא-כוח המשיבה גרס, מנגד, כי במקרה דנן חלה חזקת המסוכנות הסטאטוטורית הקמה בעבירות נשק לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(2) לחוק המעצרים, אשר לפיה ככלל, יש להורות על מעצר מאחורי סורג ובריח של מי שמואשם בעבירות מסוג זה, והוסיף, כי במקרה דנן לא מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות סטייה מכלל זה. כן היתייחס לשתיקתו של העורר במהלך חקירותיו, וטען כי היא מגבירה את מסוכנותו.

יחד עם זאת, לצד כלל זה ניצבת גם חובתו של בית המשפט להתבונן בכל מקרה לגופו, ולבחון, האם בנסיבות העניין ניתן להשיג את תכלית המעצר בדרך הפוגעת בחירות הנאשם במידה פחותה, והדבר נכון גם ביחס לעבירות נשק (בש"פ 488/21 מדינת ישראל נ' עאסי, פסקות 21-19 (25.1.2021); בש"פ 6556/21 מדינת ישראל נ' יוסף, פסקה 6 (11.10.2021)).

השילוב של המרכיבים הללו יוצר תמונת מצב לפיה המסוכנות שנשקפת מצד העורר היא ברמה מופחתת קמעה, והשמתו במעצר בפקוח אלקטרוני אפקטיבית, וניתן לקבלה בשלב זה (ראו בש"פ 1748/11 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פסקה 7 והאסמכתאות שם (10.3.2011) (להלן: עניין יחזקאל); בש"פ 8098/21 בוהדנה נ' מדינת ישראל, פסקות 14-13 (1.12.2021)).

...

סבורני כי מכלול הנסיבות במקרה דנן מציג תמונה מקילה בהשוואה למקרים דומים, ועל כן מצדיק סטייה מהכלל כאמור.

נוכח כל האמור, הגעתי למסקנה כי באיזון שבין נסיבותיו הפרטניות של העורר לבין האינטרס הציבורי שבהשארתו במעצר מאחורי סורג ובריח, ניתן להשיג את תכלית המעצר בחלופת מעצר, באופן שיפגע בחירותו במידה פחותה.

סוף דבר: דין הערר להתקבל, במובן זה שההחלטה על מעצר עד תום ההליכים המשפטיים תבוטל, ובמקומה נקבע בזאת כי יש להורות על העברת העורר למעצר בפיקוח אלקטרוני בחלופה שהומלצה על ידי שירות המבחן.

בד בבד עם הגשת הבקשה, הוגש כנגד המשיב כתב אישום, המייחס לו ביצוע עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית - עבירה לפי סעיף 7 (א) + 7 (ג) רישא, לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) התשל"ג - 1973.

הדיון היתמקד בשאלה האם ניתן לשחרר את המשיב לחלופת מעצר, או שמא יש להורות על מעצרו עד לתום ההליכים המשפטיים מאחורי סורג ובריח.

שאלת שיחרור לחלופה - יחד עם זאת, מצוות המחוקק הקבועה בסעיף 21 (ב) (1) לחוק המעצרים, היא, כי גם בהנתן ראיות לכאורה ועילת מעצר, חובה על בית המשפט, לבחון אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך שפגיעתה בחרותו של הנאשם פחותה.

יחד עם זאת, נראה כברור מאליו, כי מי שמוחזק בתנאי מעצר שאינם עולים בקנה אחד עם הוראות החוק, יתקיים גם לגביו החריג, שיש מקום לשקול לגביו חלופה על אף 'חזקת המעצר' האמורה לעיל, לגבי סוג זה של עבירות.

סעיף 7 (1) לחוק המעצרים קובע כי "עצור יוחזק באחד מאלה: מקום מעצר באחריות משטרת ישראל או שירות בתי הסוהר שהשר לבטחון פנים הכריז עליו כמקום מעצר." תקנה 2 (א) לתקנות סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים – תנאי החזקה במעצר) – (להלן: "תקנות חוק המעצרים"), מוסיפה וקובעת, כי "השר יכריז על מקום מעצר רק אם אישר המפקח הכללי של המישטרה או נציב שירות בתי הסוהר כי אותו מקום המעצר עומד בתנאים על פי החוק וניתן לאפשר לעצורים שיוחזקו במשמורת באותו מקום לממש את זכותם על פי החוק". סעיף 9 לחוק המעצרים, מונה את התנאים להם זכאי כל עצור.

בהנתן מצב הדברים, לא נמצא לנכון וראוי, להמשיך ולהחזיק במשיב במעצר, עד אשר יתקבל תסקיר בעיניינו, דבר אשר כאמור, יכול להמשך עוד שבועות ארוכים, כשהוא מוחזק בתנאים המנוגדים להוראות החוק, התקנות, וההלכות הפסוקות; ולעמדתי מיתקיים בנסיבות מיוחדות אלה, החריג הקבוע בהוראת סעיף 22ב (ב) לחוק המעצרים המאפשר בחינת איזוק אלקטרוני.

ראו והשוו למשל: בש"פ 4267/19 פלוני; בש"פ 2479/19 פלץ; בש"פ 5118/19 אשכנזי - פרשת טלגרס שנקבע לגביה שמדובר באירגון פשיעה, במסגרתה נמכרו סמים בכמויות גדולות מסוגים שונים לרבות לקטינים, שיחרור הנאשמים לחלופה מעצר מהודקת במקום מעצר ממשי; בש"פ 5396/18 ערן ברכה - החזקה וסחר בסמים מסוכנים מסוג MDMA במשקל 192.36 גרם נטו וכן 29.77 ו-2.4 גרם נטו סמים מסוג קוקאין, שלא לצריכה עצמית.

...

לסיכום הממצאים, ציינו עורכי הדו"ח והמבקרים הרשמיים את הדברים הבאים: "הממצאים העולים מהביקורים הרשמיים שנערכו בתחנות המשטרה ברחבי הארץ הם קשים ומטרידים. מהביקורים עולה, כי החזקתם של עצורים בתחנות המשטרה, כרוכה בהפרה בוטה של זכויותיהם, תוך פגיעה אנושה בכבודם. תנאי המעצר כפי שהם מובאים בדוח זה, אף מביאים לפגיעה בזכותם של עצורים לבריאות ומעלים חשש לשלומם, החזקתם של עצורים בתנאים אלו וטלטולם התכוף בין תחנות משטרה ומתקני מעצר מרוחקים, פוגעים ביכולתם של העצורים להתגונן בחקירה המשטרתית ולקחת חלק פעיל בדיונים המשפטיים בעניינם. משכך, תנאי המעצר מובילים לפגיעה בזכותם של העצורים להליך הוגן ואף מעוררים חשש להודאות שווא." המשיב לא מוחזק במקום מעצר כדין, ולא זוכה לתנאים המגיעים לו לפי חוק המעצרים והתקנות.

אשר על כן אני מורה על מעצרו של המשיב באיזוק בכפוף ולפי התנאים כדלקמן: המשיב יהיה נתון במעצר באיזוק אלקטרוני בדירה ברח' סמטת שטרית 2, קומה 2, דירה 8, טירת הכרמל (להלן: "מקום האיזוק").

תחילה יש לידון בשאלה האם התרשלו הנתבעים כלפי התובע והאם הם אחראים בנזיקין בגין מעצרו, השמוש במכשיר הטייזר כנגד גופו וכן הארכות המעצר בהן היה נתון, ואם כן – האם הוכיח התובע טענותיו בעיניין הנזק.

כידוע, נוכח החשש לבטחון המתלוננת, מקימות עבירות האלמ"ב חזקת מסוכנות ועילת מעצר סטאטוטורית.

לאור כל האמור לעיל, הגעתי למסקנה שלא עלה בידי התובע להוכיח כי עצם החלטת השוטר על מעצרו היה בה משום הפרת חובת הזהירות המוטלת על הנתבעים.

הדבר מעוגן מפורשות בסעיף 10(א) לחוק המעצרים שקובע כי "ניתן לנקוט אמצעים סבירים, לרבות שימוש בכוח, כנגד עצור, שקיים חשש כי הוא עומד להמלט או לגרום נזק לגוף או לרכוש, כדי למנוע את הבריחה או את הנזק כאמור, וכדי להשליט סדר במקום המעצר". ואילו סעיף 19 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) תשכ"ט-1969, קובע כי "מי שמוסמך לעצור אדם חב מעצר רשאי להשתמש בכל אמצעי סביר הדרוש לבצוע המעצר, אם האדם מיתנגד למעצר או מנסה להיתחמק ממנו". לענייין השאלה מהו כוח סביר, נקבע כי "הסבירות שבשימוש בכוח אינה אלא פועל יוצא של הצורך בו, והשאלה היא תמיד אם ניתן להשיג את המטרה החוקית גם בלא שימוש בכוח או במידה פחותה של שימוש בכוח" [ע"א 667/77 מרים דדון ואח' נ' עזר אטיאס, פד"י לב(2) 169 (1978), פסקה 4].

בבקשה להוצאת צו מעצר צוין: "הנ"ל חשוד כי תקף את אישתו אתמול בערב בנצרת, שהגיעו השוטרים סירב למעצר היתנגד למעצר, תקף את השוטרים וגרם להם לחבלות. ברח מהשוטרים כאשר הוא אזוק בסיוע בני משפחתו". בבקשת המעצר יוחס לתובע חשד לבצוע העבירות שלהלן: תקיפת שוטר כדי להכשילו בתפקידו, תקיפת שוטר על ידי שלושה או יותר, וכן תקיפת הגורמת חבלה של ממש של בת זוג, והמשטרה ביקשה להורות על מעצרו של התובע למשך 12 ימים לצורך המשך פעולות חקירה (נספח ו' לתצהיר התובע).

...

סיכום התוצאה אשר על כן, אני מקבל את התביעה באופן חלקי וקובע כי הנתבעים התרשלו כלפי התובע ואחראים כלפיו בנזיקין.

לאור האמור, אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע פיצוי בסך של- 52,000 ₪.

כמו כן, אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע שכר טרחת עו"ד בסך כולל של- 12,168 ₪ (כולל מע"מ), וכן הוצאות משפט בסכום כולל של- 1,500 ₪.

ב"כ המשיב עתר להורות על בחינת מעצר במתכונת של פקוח אלקטרוני, לצד ערבים חדשים.

דיון והכרעה המדיניות השיפוטית שהתווה בית המשפט העליון בעבירות נשק ככלל קובעת, כי נקודת המוצא היא מעצר מאחורי סורג ובריח, שכן הכלל הוא, כי עבירות מסוג זה מקימות חזקת מסוכנות סטאטוטורית, אשר ככלל, חלופת מעצר לא תאיינה, אלא במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים שיירשמו (ראה סעיף 21(א)(1)(ג)(2) ו-22ב(ב)(1) לחוק המעצרים), לרבות בעיניינם של נאשמים צעירים נעדרי עבר פלילי, לצד תסקיר חיובי, גם כאשר מדובר בקטין.

יחד עם זאת, לצד כלל זה, ניצבת גם חובתו של בית המשפט להתבונן בכל מקרה לגופו, ולבחון, האם בנסיבות העניין ניתן להשיג את תכלית המעצר בדרך הפוגעת בחירות הנאשם במידה פחותה והדבר נכון גם ביחס לעבירות נשק.

משכך, המעצר בגין החזקת נשק שלא כדין נידרש כדי לגדוע את היד של הגוף המסוכן כולו - אף אם היד, כשלעצמה, אינה נראית כל כך מסוכנת, רק המעצר יכול לוודא שהיד לא תתחבר חזרה לגוף העברייני, זאת בדומה לקטיעת שרשרת הפצת הסם בתחום הסמים, כפי שעמד על כך בית המשפט העליון בפסיקתו.

...

הסנגור הלין כנגד מסקנות שרות המבחן, שכן לשיטתו, המסקנה של השרות הייתה תוצאה של עמדת המשיב לחפותו.

מן המקובץ לעיל, ובהעדר נסיבות חריגות ויוצאות דופן או "טעמים מיוחדים שיירשמו", כנדרש על פי סעיף 22ב(ב)(1) לחוק המעצרים, הנני מורה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.