הוראה לא חוקית בתקנון מוסכם

ברם מאחר שבניה בלתי חוקית זו נעשתה ללא היתר כדין, ומשממילא קיימת לתובעים דרך חלופית אחרת (וראה עדות התובע בעמ' 15 שורה 13),שוכנעתי כי הדרישה לעשיית שימוש בשטח המחלוקת נולדה רק לאחר פרוץ הסיכסוך שפרץ בין הצדדים בשנת 2016.

ואולם מאידך, בסעיף 4 לתקנון המוסכם נכתב: "ניתנת בזאת זכות מעבר ליחידה 74/1 על גבי הצמדה ג'- מעבר, הצמודה ליחידה 74/2.". כלומר ע"פ התקנון, לנתבעת זכות מעבר בעוד השטח הוצמד לחלקה של התובעים.

יחד עם זאת אני דוחה את התביעה להורות על התיקון הנתבע וקובעת כי התשריט שצורף אינו מהוה תשריט לצרכי חלוקה, או מחייב את הנתבעת באופן כלשהו.התיקון בפועל יוכל להעשות רק בהתאם לדין ,לאחר ובכפוף לכך שייערך ויוגש תשריט חדש באופן הנידרש בדין (לאחר שתבוצע מדידה חדשה כנדרש בחוק לצורך רישום) ואשר יוגש ללישכת רישום המקרקעין ,לאחר שתנתן הסכמת רמ"י לאותו תשריט ואשר יכלול את כל הפרטים הרלוואנטיים לצרכי רישום ואין לקבל את התביעה ביחס לבצוע התיקון כמבוקש ע"י התובעים.

...

לאור כל האמור אני קובעת כי הרישום כיום מוטעה ולכן התובעים זכאים באופן עקרוני שצו הבית המשותף, מסמכי רישום הבית המשותף לרבות התשריט והתקנון והרישום בפנקס הבתים המשותפים יתוקנו.

יחד עם זאת אני דוחה את התביעה להורות על התיקון הנתבע וקובעת כי התשריט שצורף אינו מהווה תשריט לצרכי חלוקה, או מחייב את הנתבעת באופן כלשהוא.התיקון בפועל יוכל להיעשות רק בהתאם לדין ,לאחר ובכפוף לכך שייערך ויוגש תשריט חדש באופן הנדרש בדין (לאחר שתבוצע מדידה חדשה כנדרש בחוק לצורך רישום) ואשר יוגש ללשכת רישום המקרקעין ,לאחר שתינתן הסכמת רמ"י לאותו תשריט ואשר יכלול את כל הפרטים הרלוונטיים לצרכי רישום ואין לקבל את התביעה ביחס לביצוע התיקון כמבוקש ע"י התובעים.

מאחר שהתביעה ברובה נדחתה והסעד היחיד שניתן הינו הצהרתי על פיו הרישום כיום מוטעה ואינו משקף את זכויות הצדדים ומאחר ששוכנעתי כי שני הצדדים אינם תמי לב (התובעים בכך שתבעו תיקון הרישום על בסיס תשריט שאינו לצרכי רישום ואף שונה בחלקו מהסכמות הצדדים והנתבעת בכך שביקשה להסתמך על טעות ברישום הנוטלת מזכויות התובעים במקרקעין),אינני מוצאת ליתן צו להוצאות למי מהצדדים וכל צד יישא בהוצאותיו.

סלע המחלוקת בין הצדדים סלע המחלוקת בין הצדדים הנה מהי משמעותה של "זכות מעבר לחלקת משנה 8/1", הקיימת לתובעת בשביל המעבר? ומה טיבה של זיקת ההנאה שניתנה לבעלי חלקת משנה 8/1? את זכות המעבר של התובעת וזיקת ההנאה, יש לפרש בהתאם להוראות התקנון המוסכם, (נספח א-3 לתצהיר התובעת) הקובעות את הצמדת שביל המעבר, לחלקת המשנה 8/2 שבבעלות הנתבעים, ואשר קובעות כי עליהם לאפשר לתובעת, בעלת חלקת משנה 8/1 , זכות מעבר של הולכי רגל ורכב בלבד, בכל שעות היממה.

...

לאחר ששמעתי את העדויות ואף עיינתי בתמונות וקבלתי את הסברים לגביהם ע"י עדי הנתבעים, נחה דעתי כי הנתבעים ו/או חבריהם ו/או עובדים מטעמם ו/או דייר היחידה, אינם מפריעים לתובעת לעבור בשביל המעבר ולממש את זכותה למעבר בשביל, הן כהולכת רגל והן באמצעות רכבה.

סוף דבר לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בתצהירים ובנספחיהם, ושמעתי את העדים, אני קובעת כלהלן: לתובעת, כבעלת חלקת משנה 8/1 זכות מעבר בלבד בשביל המעבר, העולה כדי זיקת הנאה ולא זכות מעבר בלעדית.

מכל האמור לעיל, דין התביעה להידחות, על כל סעיפיה.

אולם גם בהיתעלם מכך ובהנחה שתתקבל טענת המערערת, כי יש להרחיב את הכלל בדבר מעשה בית דין גם למי שלא היו צד להתדיינות הראשונה, ממילא בהליך בעיניין מורן, לא דן בית המשפט בסוגיה של התקנון המוסכם כי אם בסוגיה של מעמדו ותוקפו של הסכם הניהול, אל מול החלטת האספה הכללית, בה הוסכם על שיעור הישתתפות בדמי הניהול השונה מזה הקבוע בהסכם ולטענה כי אותה החלטה גוברת על הוראותיו וממילא, לא קבע באותו הליך קביעה עובדתית או משפטית, המשליכה על המקרה דנן.

...

אין לקבל את טענות המערערת בנוגע לקיומו של מעשה בית דין כלפי המשיבים – בהליכים המשפטיים הקודמים בין הצדדים לא נדונה סוגית תחולת התקנון המוסכם ולא נקבעה מסקנה משפטית בעניין זה. בנוסף, מדובר בתקופות חוב שונות.

קרי, גם המערערת מסכימה שהתקיימה אסיפה, או שהיו ניסיונות לכנס כזו ובסיכומיה שהוגשו בפני כב' המפקחת טענה המערערת (סיפת סעיף 6 לסיכומים) כי: "יש מחלוקת על עצם מינוי הנציגות הנטענת...". לאור קביעותי האמורות לעיל כי התקנון גובר על הסכמי הניהול הפרטניים וכי הפן האופרטיבי של התקנון, אינו מותנה בכינוסה של אסיפה כללית ובחירת נציגות, ממילא נדחית טענת המערערת כי פרשנות כב' המפקחת מובילה לבטלות יחסית של התקנון וההסכמים הפרטניים וכי מדובר ב"יציר כלאיים בלתי נתפס", מאחר התקנון קובע מנגנונים שונים בטרם ייכנס מנגנון החיוב בדמי ניהול לתוקף (כינוס האסיפה הכללית ובחירת הנציגות).

ממילא, לאור קביעותי לעיל, נדחית הטענה גם לגופה.

סוף דבר במכלול האמור לעיל, נדחה הערעור.

על פי התקנון המוסכם וצו הרישום כך תוארו היחידות: המנוח, הוא אביהם של התובעת (להלן "התובעת" או "עליזה גליק") ושל מר גל שלמה ( להלן: "שלמה" או "האח"), המסוכסכים מזה מספר רב של שנים.

עם זאת היה ובית המשפט מוצא כי הרישום בפנקסי המקרקעין איננו תואם את המציאות העובדתית בשטח או מכוח רישום בטעות או הוצמד חלק בדרך לא חוקית, מוסמך הוא להורות על תיקון צו הרישום, חרף הקונקלוסיביות של הרישום.

...

בנוסף כך ציין פרופ' מיגל דויטש, 'קניין', כרך א, בעמ' 658 - : "העולה מדברים אלו הוא, שאם מסקנת הדיון, לגופו של עניין, תהיה כי צודקת המבקשת שלא ניתן על פי חוק המקרקעין לרשום את קומת הכניסה כרכוש פרטי, הרי שאין בסעיף 125(א) לחוק המקרקעין כדי למנוע את שינוי הרישום. לעניין זה, אני סבור כי אין מקום להבחנה שניסו המשיבות לעשות בין רישום של "יצור פיקטיבי" לבין רישום של שטח אמיתי שנעשה בטעות או שלא כדין.

סוף דבר; לאור כל האמור לעיל, דין התביעה להידחות.

הנני מחייב את התובעת לשלם לנתבעים שכ"ט עו"ד בסכום 10,000 ₪ כולל מע"מ, שישולמו תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין.

אי הבאתה לעדות של גב' קג'דאן, אף משאיר את הצהרתה של האחרונה, בהסכם המכר בעינה, "כי לא קיימת כל עילה להליך משפטי עקב בניה בלתי חוקית וכי לא קיים הליך כזה", הרי המוכרת גב' קג'דאן לא הייתה מתקשרת במסגרת הסכם, שחושף אותה לתביעה עתידית- דבר המחזק את העמדה כי מי שביצע הבניה הבלתי חוקית היא התובעת, כל זאת לשיטת הנתבעים נדב.

בהעדר תקנון מוסכם , חל התקנון המצוי.

בהמשך לאמור לעיל, לשם צימצום הפגיעה בנתבעים, ומכוח עיקרון תום הלב, כאמור לעיל, ובשל השהוי הרב בהגשת התביעה, אינני נעתרת לבקשה להורות על הסרת התוספות שהתווספו עם השנים, ואין להורות לסלק אותן לרבות הגדרות המקיפות כל שטח פרוץ , אך יש לאפשר לתובעת גישה חופשית לאותם שטחים.

...

לעניין הגג, אני מורה לתובעת ולנתבעים 5-6 לאפשר גישה בטוחה לגג לשימושם של כלל הדיירים.

מתן הגישה לתובעת לעשות שימוש באותם שטחים ברכוש המשותף, יחייבו אותה לשאת בחלק היחסי בהוצאות האחזקה של אותם שטחים, כגון מים, גינון, נקיון וכיו''ב. באשר לתבעה שכנגד, וכפי האמור לעיל, דין תביעה זו להידחות.

  לנוכח התוצאה אליה הגעתי אני מורה על חיובם של הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכר-טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש''ח לתשלום בתוך 30 יום.