לחלופין נטען כי אם תיתקבל טענת ההתיישנות בתביעת המבקש 3, ומאחר שבתובענה ייצוגית עסקינן מבוקש "להורות על החלפת תובע שכפל הביטוח בעיניינו אירע לאחר ה-2.12.2011..." (שם, ס' 49) ומאחר שבעניינינו הונחה תשתית למצב של כפל ביטוח אצל מנורה, יש לאפשר החלפת התובע המייצג בתובענה נגדה.
לטענת הפניקס מספר סיבות לכך שההשבה פסולה:
- השבה רטרואקטיבית עלולה להביא למצב של תמריץ שלילי למבוטחים להיתקשר בפוליסות חופפות, כך שבתום תקופת הביטוח וככל שלא יארע מקרה הביטוח, יבקשו המבוטחים לבטל פוליסה ולבקש השבה של הפרמיות;
- השבה רטרואקטיבית אינה אפשרית כקביעה רוחבית בלי שיתברר מי הגורם האחראי לביטוח היתר, ושאלה זו "מוכרעת לגופו של כל מקרה ומקרה על רקע נסיבותיו הספציפיות..." (שם, סעיף 12, ההדגשה במקור);
- השבה רטרואקטיבית של מלוא הפרמיה אינה מתיישבת עם עילת התביעה של עשיית עושר ולא במשפט "בהנתן כי מתוך הפרמיה המשולמת לחברת הביטוח היא נותרת עם שיעור רווח נמוך ביותר..." (שם , סעיף 12);
הפניקס טוענת כי יש קושי ממשי באיתור כפל ביטוח, שכן אין לה "היכרות עם הנכס המבוטח ושוויו" ועל כן אינה יודעת "האם מדובר בפוליסות חופפות רצוניות או שמא בביטוח יתר" (שם, סעיף 37), אין לה מידע אם מדובר בסיכון אחד המבוטח בכפל ביטוח, וככלל אין לה מידע ספציפי לגבי הפוליסות ו"השאלה מתי שתי פוליסות מכסות "סיכון אחד" עשויה להיות סבוכה" (שם, סעיף 40; ההדגשה במקור).
...
על רקע האמור הגישו המבקשים, 2, 3, 6 בקשה לאישור תובענה ייצוגית בהתאם לפריט 2 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") שעניינה: "תביעה נגד מבטח, סוכן ביטוח או חברה מנהלת, בקשר לענין, לרבות חוזה ביטוח או תקנון קופת גמל, שבינם לבין לקוח, לרבות מבוטח או עמית, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".
"העניין" שבקשר אליו הוגשה התובענה הוא קיומן של שתי פוליסות ביטוח בגין אותו נכס באותה חברת ביטוח לגבי אותה תקופה, תשלום פרמיה מיותרת ללא קבלת כיסוי ביטוחי נוסף, ובעת התרחש 'מקרה הביטוח' לא יניבו שתי הפוליסות פיצוי כפול.
כבר התייחסתי לפער הכוחות המובנה בהתקשרות בחוזה ביטוח ואני סבורה כי יש חשיבות רבה לאכיפת דיני הביטוח וחוק חוזה הביטוח במסגרת הליכי תובענה ייצוגית.
סיכומם של דברים
מכל האמור לעיל הגעתי למסקנה כי בקשת האישור הממלאת את התנאים הנדרשים לאישור תובענה ייצוגית מתקבלת בזאת.
בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות אני מורה לצדדים להגיש לבית המשפט נוסח מודעה על אישור התובענה הייצוגית תוך 45 ימים כדי לאפשר לב"כ המשיב 3 למצוא תובע מייצג תחת מבקש 3 כאמור בסעיף 67 במודעה יפורטו הפרטים כנדרש בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות לרבות מתן אפשרות ההחרגה כאמור בסעיף 11(א) לחוק תובענות ייצוגיות.