ההבחנה בין עסקה שלא כדין ועקרון השוויון

   (א)  מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פירעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שדול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או ניכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מירמה ויהיה בטל כלפי הנאמן.

ראו למשל: ע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר, עו"ד ואח', (18.6.2011) (להלן: "עניין שילר") שם דן בית המשפט העליון בהבדל בין הוראת סעיף 96 לפקודה הוראת סעיף 98 לפקודה בה עסקינן וקבע: סעיף 98 לפקודה, הדן בבטול העדפות, שונה מביטול הענקות בכך שעניינו עוסק במצב שבו חייב שאינו יכול לפרוע את חובו עושה עיסקה ברכושו זמן מוגדר לפני הכרזתו כפושט רגל במגמה לתת עדיפות לנושה פלוני על פני נושים אחרים.

בע"א 471/68 יעקב נ' המפרקים במאוחד של מקוף חברה להשקעות בע"מ (בפרוק) [7], בעמ' 71 הובהר על-ידי השופט זוסמן: "ענינו של הסעיף הנ"ל הוא ביטול פירעון חוב שהחייב היה חב, שעצם תשלומו לא רק אינו פסול אלא אפילו רצוי. אף-על-פי-כן, ניתנת העיסקה לביטול, אך לא משום שלא היה חוב, אלא הואיל ופירעון לנושה שהחייב חפץ ביקרו מערער את עיקרון השויון בין הנושים, בו נוהגים בפשיטת-הרגל". הביטוי "העדפת מירמה" מופיע גם בהגדרת "מעשה פשיטת רגל" בסעיף 5(1)(ב) לפקודה, והוא מפנה להוראת סעיף 98(א) לפקודה המכריזה על פעולות משפטיות מסוימות כמעשי מרמה הבטלים כלפי הנאמן (פרשת רוזן [6], בעמ' 534-535).

...

שנית, טען המשיב, כי יש לדחות את הבקשה גם לגופה.

יתרה מזו, המשיב הסכים בסופו של דבר למחול על יתרת חובו של החייב כלפיו במסגרת ההסכמה הכוללת לקבלת הסך של 450,000 ₪ ואף לא הגיש תביעת חוב בתיק פשיטת הרגל של החייב באופן המלמד כי התשלום בוצע לידיו בהסכמה ובידיעה כי מדובר בתשלום לסילוק חובו של החייב כלפיו והדברים עולים אף מתצהירו של מר צעירי ומחקירתו, וכן מתצהירו של מר לוי.

סיכום אשר-על-כן, אני מקבלת את הבקשה וקובעת כי העברת הכספים בסך של 450,000 ₪ לידי המשיב סמוך למועד הגשת הבקשה לפשיטת רגל בעניינו של החייב, מהווה העדפה פסולה כלפי הנאמן בהתאם לסעיף 98 לפקודה וכי המשיב לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי במקרה זה חל הסייג הקבוע בסעיף 98(ב) לפקודה.

בנוסף לכך, ישא המשיב בהוצאות קופת הכינוס בבקשה זו בסך של 20,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן החלטתי זו ועד למועד התשלום בפועל.

בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5709/99 לוין נ' עו"ד שילר, פ"ד נה(4) 925, בעמ' 940-938 (2001) הוסברו ההבדלים בין שאלת קיומה של הענקה בטלה לפי סעיף 96 לפקודה ובין שאלת קיומה של העדפת נושים לפי סעיף 98 לפקודה: "מטרתו של סעיף 96 הנה לבטל בתנאים מסוימים הענקות נכסים שנעשו על-ידי חייב ללא תמורה נאותה לפני תחילת פשיטת הרגל, אשר תוצאתן הנה הקטנת מאסת הנכסים שלו, תוך סיכון כי כאשר ייכנס לפשיטת רגל תעמוד יתרה קטנה יותר לחלוקה בין נושיו. הרעיון ביסוד הוראה זו הוא, בתמצית, כי בגדר התקופה הקובעת הקודמת לתחילת פשיטת הרגל הענקת נכס על-ידי חייב ללא תמורה או בתמורה מופחתת פוגעת בכושר הפרעון שלו כלפי נושיו ומצדיקה את ביטולה כדי לקדם את אינטרס הציבור בהגנה על הנושים בכפוף לנסיבות מיוחדות שעניינן יידון להלן...

..סעיף 98 לפקודה, הדן בבטול העדפות, שונה מביטול הענקות בכך שעניינו עוסק במצב שבו חייב שאינו יכול לפרוע את חובו עושה עיסקה ברכושו זמן מוגדר לפני הכרזתו כפושט רגל במגמה לתת עדיפות לנושה פלוני על פני נושים אחרים.

" סעיף 98 לפקודה מבוסס על עקרון השויון בין הנושים וקובע כי עקרון זה יחול, בהתקיים תנאים מסוימים, גם על תשלומים שבוצעו על ידי החייב לנושים ספציפיים בסמוך לפני הליכי חידלות הפרעון.

המעשים נעשו על מנת ליתן עדיפות לנושה המסוים על פני נושים אחרים, או מתוך אילוץ או שדול שלא כדין מצד הנושה המסוים.

...

ככלל: "... פירעון חוב, דהיינו פעולה שיש בה כדי להביא לסילוק הנשייה באופן מלא או חלקי, איננה באה בגדר 'הענקה' הנבחנת במסגרת סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל. מסקנה זו נובעת מכך שפקודת פשיטת רגל קובעת הסדר מיוחד לעניין העדפת נושים, שהמקרה הגרעיני בו הוא מיועד לטפל הוא פירעון חוב לאחד הנושים באופן המקנה לו יתרון על פני הנושים האחרים (סעיף 98 לפקודת פשיטת רגל, שעניינו ביטול העדפות מרמה.. אם תאמר אחרת, הרי שכמעט כל מקרה של פירעון חוב יצטרך להיבחן במקביל על פי שני ההסדרים, ובשים לב לכך שמשך הזמן בו ניתן לבטל פעולה על פי סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל וסעיף 220 לחוק חדלות פירעון הוא ממושך מאד (עד 10 שנים לפי פקודת פשיטת רגל, ועד 4 שנים לפי חוק חדלות פירעון), הדבר יביא לפגיעה קשה ביציבות הכלכלית. לא לכך הייתה כוונת המחוקק, ולא כך נוהגים בתי משפט של חדלות פירעון מאז ומעולם." ע"א 8175/19 שלמה נ' עו"ד ליאור מזור (מיום 24.5.2020).

גם היקף הנשייה מחזק את המסקנה, כי באותה עת כבר היה ברור שאין ביכולת החייב להיחלץ מהמשבר הכלכלי, וכי חובותיו יעמדו לפירעון, כאשר יחד עמו תעמוד כחייבת גם אשתו, בהיותה ערבה כלפי הבנק לחובות בסכומים של מאות אלפי שקלים.

ככל שיהיה מדובר בתוספת נמוכה יותר לקופה, יכול הדבר ללמד על פגיעה בעוצמה משמעותית, אשר יכולה ללמד על המסקנה המתחייבת.

כמו כן, עיון בדווח של אלקטרה לבורסה מיום 2.8.2007 מלמד שעיסקת אלקטרה, ככל הנראה, בוטלה על ידי אלקטרה, וככל שהיא בוטלה כדין, בועז יונה וחפציבה דיור אינם זכאים לכספים אלה כלל.

סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, קובע כך: "(א) מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פירעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שדול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או ניכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מירמה ויהיה בטל כלפי הנאמן.

בהקשרו של סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, עצם ההעדפה שניתנה לאחד הנושים תוך פגיעה בעקרון השויון מהוה "מירמה" ואין דרישה בסעיף לפעולת "מירמה" במובנה הרגיל המקביל למונח "הונאה". (ראה: ברמי, פסקה 19; ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז (19.03.2018)‏‏ פסקה 86 (להלן: עניין אור סיטי)).

במסגרת מבחן זה נקבע שיש מקום להבחין בין שני סוגי תשלומים שמעביר החייב לנושה: תשלום "שוטף" הצופה פני עתיד שייחשב לרוב כתשלום לגיטימי בעל היגיון עסקי תקף כלפי בעל התפקיד ותשלום על חשבון חובות עבר, שייחשד לרוב כהעדפת נושים (עניין ברמי, פסקה 21).

...

תשובות ארוכות אלה הוגשו על אף ההערה של כב' השופט מינץ מיום 28.6.2016: "אני נעתר לבקשה לפיה התשובה תוגש עד ליום 18.7.2016 אך ניסיון העבר מלמד כי המנהל המיוחד מפליג בתשובותיו לתגובות הצדדים שכנגד בבקשותיו, הרבה מעבר לנדרש והרבה מעבר למה שהתקנות מאפשרות לו על פי דין. לפיכך, התשובה תהיה קצרה ביותר ותמציתית". המנהל המיוחד טען במסגרת התשובה שהפקדת הכספים אצל הבנקים היא בגדר העדפת נושים במרמה וזאת אך ורק בסכום בו סך הכספים שהופקדו בכל בנק, עולה על סך "האשראי החדש נטו" שהבנק העמיד לחברה בעלת החשבון אחרי הפקדת הכספים.

בעקבות התשובה של הבנק, הגיע המנהל המיוחד למסקנה שסכום האובליגו בקריסה היה גבוה בסך של 461,595 ₪ ממה שהוצג בבקשה.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הבקשה למתן הוראות נדחית נגד כל הבנקים.

לחלופין, טוענת קבוצת יציב כי ניתן לראות את תשלום היטל ההשבחה על ידה כקיום חיוב על ידי "אדם שאיננו החייב" כאמור בסעיף 40 לחוק החוזים – פעולה שאינה דורשת את אישור הנושה; וכן כי המשיבות מושתקות מלטעון כי המחאת "החבות" נעשתה שלא כדין מאחר שלא היתקבל אישורן – זאת, לנוכח העובדה שהמשיבות קיימו הסכמים דומים עם רוכשים אחרים שלא היו צד לאותם הסכמים, כי אם רוכשי זכויות במקרקעין ממי שהיו צד להסכמים (ראו: פסקות 63-62 לפסק הדין קמא).

בנסיבות אלו, ברי הוא כי הילכת דירות יוקרה אכן נועדה לחול על חוזים שנערכו לפני קביעתה; שאם לא כן, נמצא כי להלכה זו לא תהא כל נפקות מעשית מעבר למקרה הספציפי אשר נדון בה. תוצאה זאת אינה מתקבלת על הדעת, מאחר שבמסגרת פסק הדין בעיניין דירות יוקרה הודגש כי נידרשת בו "הכרעה שיפוטית עקרונית" וכי להכרעה זאת תהיינה השלכות רחבות הקף "מעבר לעניינם הפרטני של בעלי הדין". אשר על כן, אין כל הבדל ממשי, מבחינת התחולה בזמן, בין מצב הדברים אשר עמד לנגד עיני בית המשפט במתן פסק הדין בעיניין דירות יוקרה, לבין כל מקרה אחר שענינו דומה בעקרו לזה אשר נדון שם. מעבר לכך, אחד הטעמים לכלל התחולה הרטרוספקטיבית של הלכה חדשה נשען על ההנחה כי כאשר בית המשפט פוסק הלכה חדשה הוא מצהיר על הדין הקיים וממילא לא יוצר אותו.

לבסוף, באיזון שבין הסתמכותם הנטענת של המערערים לבין האנטרס הצבורי בהחלת הילכת דירות יוקרה על העבר, ובכלל זה חשיבות השמירה על מינהל תקין, על עקרון החוקיות ועל עקרון השויון – ידו של האנטרס הצבורי על העליונה.

באשר להסתמכותם של המערערים על ההסכמים – לטעמי, יש להבחין בין הקבוצות השונות הניצבות לפנינו.

באקלים זה של מציאות משפטית משתנה, גם אם קבוצת יציב אכן הסתמכה על ההסכם המשולש בתימחור עסקת המכר, ברי הוא כי הסתמכותה שוקלת פחות מההסתמכות של מישפחת דיל.

...

ועדיין, התוצאה היוצאת תחת ידנו הינה שדין הערעור להידחות.

נראה על כן שהמקום בו יכול ויינתן סעד על יסוד טענותיהם של המערערים לעניין ההסתמכות ונזקים שנגרמו להם עקב ההסתמכות (ולרבות עקב העיכוב בשיגור הודעת הביטול), הינו בתביעה כספית, אם וכאשר יחליטו המערערים או מי מהם להגישה (וזאת בלא להביע, דעה, מראש, על תוצאתה של תביעה שכזו, מחד, או להפחית מקביעות של בית המשפט קמא שיכול ותהיינה רלבנטיות לעניין זה, מאידך).

מכל מקום, הנפקות של מידת ההסתמכות שמורה לדיון בתביעה כספית, אם וכאשר יחליטו המערערים או מי מהם להגישה, וסבור אני שאין מקום לקבוע בהקשר זה, מראש, עדיפות למשפחת דיל על קבוצת יציב או להיפך.

" מכרזים הוגדרו כאמור בפיסקה 5 לתוספת הראשונה לחוק : "מכרזים – עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם היתקשרות בחוזה לבצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לבצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין." בפרשת קוטלרסקי נפסק כי תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שבוטל או שלא היתקיים.

בפרשת קוטלרסקי נפסק, "..לעניין תיבת המילים "שעילתה במיכרז" שבתוספת השלישית לחוק, בין היתר כי: תיבת המילים משמיעה לנו טענות מתחום דיני מכרזים כגון: ביטול מיכרז שלא כדין, השגה על תנאי סף שנכללו או שלא נכללו במיכרז, עמידה או אי עמידה בתנאי סף, פגמים או חוסרים מהותיים שנפלו במיכרז או בהצעה, שינויים שהוכנסו במיכרז או בחוזה לאחר הזכייה במיכרז, ניהול משא ומתן לאחר מיכרז, תכסיסנות, ניגוד עניינים, פגיעה בעיקרון השויון, טוהר המידות וההגינות, ועוד עילות ומרעין בישין שונים שבתחום המכרזים.

עוד נקבע שם: "...טענות בעלות צליל 'מיכרזי' שיש בהן גם מהות של דיני המכרזים, ידונו בבית המשפט לעניינים מינהליים, ועילות מתחום המשפט הפרטי ידונו בבית המשפט האזרחי הרגיל". המבחנים שנקבעו אם כן בפסק דין קוטלרסקי", הנם שלושה מבחנים מצטברים, כדלקמן: המבחן הראשון: הבחנה בין תובע שזכה במיכרז לעומת תובע שלא זכה במיכרז.

...

לכך אוסיף כי דומה אולם כי העובדה שהתביעה הוגשה נגד אחד מחברי הוועדה להבדיל מתביעה נגד כל חברי הוועדה, תומכת אף היא במסקנה שהתביעה הינה בעלת "צליל" אזרחי ולא בעלת "צליל" מנהלי.

לאחר שעיינתי בכתב התביעה מצאתי כי "הצליל" של הטענות בתיק דנן הינו צליל אזרחי וכי המרכיב הדומיננטי בתביעה הינו המרכיב האזרחי, ולפיכך אני סבורה שלבית משפט זה יש סמכות עניינית לדון בתביעה.

לסיכום אשר על כן אני דוחה את הטענה בדבר העדר סמכות עניינית.