ההבחנה בין עובד לעובד קבלן

כך גם המכתב שצוטט לעיל מיום 27.10.11 - מכתב אותנטי ממהלך ההיתקשרות בין מנרב לחן מחזור וללא כל קשר להליך המשפטי - המלמד כי התימחור התבסס על התוצרת שסופקה (ובהתאם אף נטען להפסד תפעולי נוכח שינוי בדרישות המקצועיות), וכי חן מחזור הייתה אחראית לייצורו של מוצר מוגמר (קורות), להבדיל ממי שנידרש להעמיד כוח אדם בהקף כזה או אחר ותו לא. כפי שהובהר לעיל, ההבחנה בין קבלן כוח אדם לקבלן שירות אינה תמיד פשוטה, ויש להקפיד ולזהות אם אכן מדובר במיקור חוץ של פונקציות או במיקור חוץ מוסווה של כוח אדם.

...

מעבר לצורך נציין כי הקביעה בדבר תקופת העבודה - הן מועד תחילתה, הן מועד סיומה והן חודשים בתוך תקופה זו בהם לא בוצעה עבודה - היא בסופו של דבר קביעה עובדתית, שהתקבלה במקרה זה על ידי בית הדין האזורי בהתחשב במכלול הראיות שהוצגו (ולא הוצגו) בפניו והתרשמותו מהעדויות שנשמעו.

משכך, וכאמור מעבר לצורך, לא שוכנענו כי הובאה הצדקה מספקת להתערבות ערכאת הערעור.

סיכום סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, ערעור העובדים מתייתר ושני הערעורים הנוספים מתקבלים בעיקרם, כך שחיובה של מנרב כמו גם חיובם של שלום בוסקילה ודוד בוסקילה לשלם לעובדים את הסכומים שנפסקו לזכותם - מבוטל.

הגם שבמקרים רבים, התשובה לשאלה אם אדם הוא עובד או לא - ברורה וניתנת בקלות לבחינה ממהות היחסים אשר נוצרו בפועל בין הצדדים, ישנם מקרים בהם ההכרעה אינה פשוטה, ובמילותיו של בית המשפט העליון: "ההבחנה בין עובד לבין קבלן עצמאי... אינה מן הקלות." (ע"א 95/56 לביא את אחים מישצנסקי נ' פקיד השומה, גוש דן, רמת-גן, פ"ד יא 526 (1956)).

בעולם החדש עובדים עוברים מעבודה לעבודה, לעיתים הם מחליטים על הפסקות מיוזמתם, אזרחים מעל גיל הפרישה מצטרפים למעגל העבודה, יש יותר העסקה במשרות חלקיות, העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, העסקת עובדים כקבלנים עצמאיים, עבודה מהבית ובכלל עבודה שנעשית ללא משרד פיזי, עבודה בשעות גמישות, מתן דגש לזמן עם המשפחה או זמן שמוקדש לתרבות הפנאי (ראו: לילך לוריא, דיני עבודה ורווחה במאה העשרים ואחת (2013) עמוד 51 וראו הדיון שם בגישת המעברים התעסוקתיים המשקפת את הדינאמיקה בשוק העבודה המודרני).

...

תוכן הנשיאה ורדה וירט-ליבנה - 3 - פתח דבר - 3 - הדיון המשפטי - 4 - הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד - 4 - "לאן פנינו"? - 21 - ההצדקות לדיני עבודה - 22 - עקרון הקוגנטיות - 24 - הלעולם קוגנטי? - 30 - שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"? - 30 - השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים - 33 - עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה - 46 - חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית' - 54 - ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן - 63 - סיכומם של דברים – המישור המעשי - 64 - מהכלל אל הפרט - 67 - ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) - 67 - רקע עובדתי - 67 - טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי - 69 - טענות הצדדים בערעור - 72 - ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) - 73 - טענות הצדדים בערעור - 73 - עמדת הממונה על השכר - 74 - דיון והכרעה - 77 - ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) - 79 - רקע עובדתי - 79 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 82 - טענות הצדדים בערעור - 85 - דיון והכרעה - 86 - ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ - 94 - רקע עובדתי - 94 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 95 - טענות הצדדים בערעור - 96 - דיון והכרעה - 97 - אחרית דבר - 102 - השופטת סיגל דוידוב-מוטולה - 107 - סגן הנשיאה אילן איטח - 152 - השופטת לאה גליקסמן - 156 - השופט רועי פוליאק - 160 - השופטת חני אופק-גנדלר - 170 - השופט אילן סופר - 180 - נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון - 189 - נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ - 194 - סוף דבר - 198 - הנשיאה ורדה וירט-ליבנה פתח דבר לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו. נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות.

ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו.

זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.

עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.

"" המלומדת רות בן ישראל במאמרה: "מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם", שנתון משפט העבודה ז' (תשנ"ט) 5, מתייחסת לשיקולים הערכיים בבסיס משפט העבודה, שיקולים שיש בהם כדי לשמש עזר לבחינת לגיטימיות העסקה מורכבת, בהקשר תקנת הציבור.

הוא העיד שהייתה במשרד מודעות להבדל בין עובדי "קבלן" לבין עובדים בתקן (עמ' 55, ש' 19-30) אך מבחינתו לא היה הבדל שכזה אף שהעיד כי ידע שהיו כאלה במשרד "שעשו הפרדה בין עובד כזה לכזה" (עמ' 55, ש' 26).

...

פיצוי בגין עגמת נפש- שוכנענו כי התובעת ידעה היטב כל העת כי היא מועסקת באמצעות מיקור החוץ, לא הלינה על כך ואף לא היתה מלינה על כך לו היתה ממשיכה לעבוד מול גבאי (ור' לענין זה ההחלטה בבקשה לסעד זמני).

אם כן , פיצוי בגין עגמת נפש שגם כך נפסק רק במקרים חריגים, ודאי אין מקום לפסוק לה והתביעה ברכיב זה נדחית.

העולה מן המקובץ התביעה מתקבלת במובן זה שנקבע כי קיימים יחסי עבודה בין התובעת לבין הנתבעת 1 בתקופה שמתחילת עבודתה ועד 1998 וכן החל מיום הגשת התביעה דכאן ואילך.

מדובר בתבנית העסקה משולשת עובד-קבלן כוח אדם -משתמש: "ההבחנה בין מיקור חוץ לבין העסקה באמצעות חברת כוח אדם היא בכך שחברת כוח אדם מספקת למשתמש עובדים ולא מוצר או שירות. ככל שבידי המשתמש נותרת שליטה מכרעת או רבה על בחירת העובדים והפסקת עבודתם, הכשרתם, הפיקוח עליהם וכל כיוצא בזה, תגבר הנטייה לראות בו אחראי במשותף לחבויות חברת כוח אדם או אפילו "מעסיק במשותף" של העובד.

...

בגין אי מסירת תלושי השכר לתקופת העבודה, מצאנו להעמיד את סכום הפיצוי על סך 15,000 ₪.

כך קבע בית הדין הארצי בעניין אופוס: "אשר לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בהיעדר שימוע - בעניין התאמה נפסק כי "ממהות זכות השימוע ותכליתה מתחייבת המסקנה כי יש להטיל על המשתמש חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן, כיוון שבהיעדר חובה שכזו זכות הטיעון של עובד הקבלן נפגעת ולעתים אף מתאיינת לחלוטין. נוכח האמור, יש להטיל הן על המשתמש והן על קבלן כוח האדם או קבלן השירות חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן קודם לקבלת ההחלטה בעניינו, ובמיוחד החלטה על סיום הצבתו בחצרי המשתמש" (עניין התאמה, בפסקה 66).

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה, כך ששופרסל תשלם לתובע את הסכומים הבאים: פיצוי פיטורים - 17,666 ₪ חלף הפרשות לפנסיה – 11,518 ₪ חלף הודעה מוקדמת – 2,650 ₪ השלמה לשכר מינימום – 12,041 גמול שעות נוספות – 12,086 ₪ פדיון חופשה 9,540 ₪ פדיון דמי הבראה – 7,306 ₪ דמי חגים – 5,591 ₪ דמי נסיעות – 8,520 ₪.

אשר למישור היחסים בין העובדים לבין הרשות: כפי שנפסק בפסק הדין בהליך הראשון ובפסק הדין בעירעור הראשון, החל מיום 1.10.2008 הרשות הייתה מעסיקתם של העובדים, וזאת מכוח הוראת סעיף 12א לחוק קבלני כוח אדם.

לטעמנו, יש להתייחס לשלוש תקופות, ובחלק מהתקופות יש להבחין גם בין העובדים, כמפורט להלן: התקופה הראשונה – מפברואר 2009 עד מרץ 2010, במהלכה היתנהלה ההיתדיינות בהליך הראשון בבית הדין האיזורי.

...

בנוסף, מקובלת עלינו קביעתו של בית דין האזורי כי התנערותה של בריק ממחויבותה כלפי העובדים, לאחר שנהנתה מהתמורה בעד העסקתם נגועה בחוסר תום לב. כמו כן, סעיף 30 לחוק הגנת השכר אינו חל בנסיבות המקרה, שכן כמובהר בריק והרשות המשיכו להעסיק במשותף את העובדים, ואין מדובר בנסיבות שעליהן חל סעיף 30 לחוק הגנת השכר.

סוף דבר ערעור העובדים מתקבל בחלקו, כמפורט בסעיפים 49, 135, 140, 153 ו -155 לעיל.

אשר לחיוב בריק בהוצאות לטובת הרשות – אנו קובעים כי בריק תשלם לרשות שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ש"ח. אשר להוצאות בערעור העובדים כנגד הרשות: מחד – ערעור העובדים התקבל בחלקו, אולם גם לאחר קבלת הערעור בחלקו הסכומים שנפסקו לזכות העובדים נמוכים משמעותית מהסכומים שהעובדים דרשו בערעור.

על כן, אנו קובעים כי במישור היחסים שבין העובדים לבין הרשות כל צד יישא בהוצאותיו.