הגנת תום הלב בחוק הגנת הפרטיות שנועדה למנוע פגיעה בלתי מוצדקת בפרטיות

(גבריאל גרסיה מרקז) תוכן עניינים נושא עמוד פתח דבר 2 מיהות הצדדים ועיקרי העובדות 3 עקרי טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי 4 תמצית פסק הדין של בית המשפט המחוזי 6 עקרי טענות המערער בעירעור 9 עקרי תשובת המשיבה בעירעור 13 המסגרת הנורמאטיבית 17 חופש הביטוי וחירות היצירה 17 היצירה האוטוביוגרפית 20 הזכות לפרטיות 23 הזכות לפרטיות – היקפה 25 ההצדקות לזכות לפרטיות 26 ההצדקה האינטרנזית 26 הצדקות אינסטרומנטאליות 27 הזכות לפרטיות ומערכות יחסים אינטימיות 31 המשפט האנגלי 33 בית הדין האירופי לזכויות אדם 39 המשפט הקונטיננטאלי 40 המשפט האמריקאי 42 סיכום ביניים – הדין הזר 44 האיזון הנורמאטיבי בין הזכויות 45 מידתיות במובן הצר – מאזן של רווח והפסד 45 חופש הביטוי והזכות לפרטיות 48 מן הכלל אל הפרט – הזכות לפרטיות וחופש הביטוי 52 מידת הבדיוניות 53 עוצמת הפגיעה בפרטיות 55 הגנה על יחסי האמון הזוגיים 56 חופש הביטוי 57 חשש מפני גניזת יצירות ספרותיות 58 זכויות יוצרים ולשון הרע 60 הסכמת המשיבה 60 סוף דבר 61 פתח דבר ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 3213-09 (השופטת ג' כנפי-שטייניץ) בּגִדרו נתקבלה תביעת המשיבה למתן צו מניעה קבוע לפיו יֵאסר על המערער לפרסם ולהפיץ ספר שכתב.

באשר להגנת תום הלב שבסעיף 18(2)(ו) לחוק הגנת הפרטיות ובסעיף 15(6) לחוק איסור לשון הרע, קבע בית המשפט המחוזי, כי הפגיעה לא נעשתה בתום לב. המערער פעל לפירסום הרומן במתכונתו המלאה, ולא שעה לדרישותיה של המשיבה להמנע מפרסומו.

לפי עמדת המשיבה, עליונותו של חופש הביטוי האוטוביוגרפי במשפט האמריקאי, אשר עליה נסמך המערער, נלמדת "רק במקרים בהם הדבר נועד לקדם עניין צבורי מוצדק". לסוגיית העניין הצבורי שבפרסום הרומן נשוא העירעור שלפנינו, מפנה המשיבה להחלטתו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס ברע"א 5395/09: "בעניינינו פירסום הספר לא מבטא אינטרס צבורי בדרגה גבוהה. המשיבה איננה אישיות ציבורית. האירועים אשר לפי הטענה משתקפים בספר ארעו בנסיבות פרטיות. לציבור אין עניין מיוחד בפרטים אלו" (שם, פסקה 6).

הינה כי כן, באיזון שבין חופש הביטוי של פרט אחד לבין זכותו לפרטיות של פרט אחר, אין לבכּר באופן אוטומאטי את חופש הביטוי ולהעניק לו "מעמד-על". במישור החקיקתי – חוק הגנת הפרטיות קובע בסעיף 18(3) כי "במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם... בפגיעה היה ענין צבורי המצדיק אותה בנסיבות הענין". נוסח החוק איננו מעניק הגנה גורפת לכל פגיעה שיש בה ענין צבורי.

...

(גבריאל גרסיה מרקז) תוכן עניינים נושא עמוד פתח דבר 2 מיהות הצדדים ועיקרי העובדות 3 עיקרי טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי 4 תמצית פסק הדין של בית המשפט המחוזי 6 עיקרי טענות המערער בערעור 9 עיקרי תשובת המשיבה בערעור 13 המסגרת הנורמטיבית 17 חופש הביטוי וחירות היצירה 17 היצירה האוטוביוגרפית 20 הזכות לפרטיות 23 הזכות לפרטיות – היקפה 25 ההצדקות לזכות לפרטיות 26 ההצדקה האינטרנזית 26 הצדקות אינסטרומנטאליות 27 הזכות לפרטיות ומערכות יחסים אינטימיות 31 המשפט האנגלי 33 בית הדין האירופי לזכויות אדם 39 המשפט הקונטיננטאלי 40 המשפט האמריקאי 42 סיכום ביניים – הדין הזר 44 האיזון הנורמטיבי בין הזכויות 45 מידתיות במובן הצר – מאזן של רווח והפסד 45 חופש הביטוי והזכות לפרטיות 48 מן הכלל אל הפרט – הזכות לפרטיות וחופש הביטוי 52 מידת הבדיוניות 53 עוצמת הפגיעה בפרטיות 55 הגנה על יחסי האמון הזוגיים 56 חופש הביטוי 57 חשש מפני גניזת יצירות ספרותיות 58 זכויות יוצרים ולשון הרע 60 הסכמת המשיבה 60 סוף דבר 61 פתח דבר ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 3213-09 (השופטת ג' כנפי-שטייניץ) בּגִדרו נתקבלה תביעת המשיבה למתן צו מניעה קבוע לפיו יֵאסר על המערער לפרסם ולהפיץ ספר שכתב.

היצירה מתארת את הקשיים במערכת היחסים של גיבור העלילה עם אשת נעוריו, ועם ילדיו, קשיים הפוגעים בסופו של דבר גם ביחסיו עם הגיבורה לה אין הוא יכול לפנות את עולמו.

נוכח זאת, מקבל אני את עמדת חברי כי רציונאל "גילוי האמת" אינו חל על הספר באופן מלא (פסקה 149 לחוות דעתו).

נוכח זאת, אני סבור כי היקף ההגנה שיש להעניק לספר אינו רחב שעה שמן הצד השני ניצבת זכותה של המשיבה לפרטיות במובנה המובהק ביותר, ודין האחרונה לגבור.

ב"כ הנאשם היפנה בטיעוניו, לחזקה הקבועה בסעיף 20(א) לחוק: "הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות באחת הנסיבות האמורות בסעיף 18(2) ושהפגיעה לא חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפגיעה בתום לב". למעשה, חזקה זו להוכחת תום הלב, המהוה תנאי ראשוני לבחינת נסיבות בהן תעמוד לנאשם הגנה, מתייחסת לאותן נסיבות.

תיקון זה, נועד לתת מענה לשימוש נלוז בהתקדמות הטכנולוגיה, באופן בו הופצו צילומים או סרטים המתמקדים במיניותו של אדם, ללא הסכמתו, והביאו לידי פגיעה קשה במצולמים (ראו דברי הסבר בהצעת חוק למניעת הטרדה מינית תיקון – הפצת תצלומים בעלי תוכן מיני ללא הסכמת הצדדים, כ"ד באב התשע"ג - 31.7.2013 , הצעות חוק הכנסת 516).

אין ספק, כי מלוא הסירטון הוא הוויתה המינית של המתלוננת, ומיניותה המודגשת בנצפה בו. הגנות ב"כ הנאשם טען, כי עומדות לו מספר הגנות, המפורטות בסעיף 3(א)(5א) בחוק למניעת הטרדה מינית: פירסום בתום לב; פירסום למטרה כשרה; פירסום שיש בו ענין צבורי המצדיק אותו, אשר לא חרג מתחום הסביר לשם השגת מטרתו.

למעלה מהדרוש בנסיבות מקרה זה, אציין בתמצית, כי אני סבור שיש להקנות לפרשנות הגנת תום הלב הקבועה בחוק הגנת הפרטיות, פרשנות רחבה מזו שיש לתת בהקשר לתיקון החוק למניעת הטרדה מינית, באופן החלת מבחן אובייקטיבי לגבי התיקון לחוק, לעומת הבחינה הסובייקטיבית של תום הלב, אשר נקבעה בפסיקה לגבי פגיעה בחוק הגנת הפרטיות (להרחבה בסוגיה זו, ראו הדר דנציג-רוזנברג ורוני רוזנברג "פורנוגראפיית נקם כהטרדה מינית" חוקים ט 265, 304 (2017)).

...

למעלה מהדרוש בנסיבות מקרה זה, אציין בתמצית, כי אני סבור שיש להקנות לפרשנות הגנת תום הלב הקבועה בחוק הגנת הפרטיות, פרשנות רחבה מזו שיש לתת בהקשר לתיקון החוק למניעת הטרדה מינית, באופן החלת מבחן אובייקטיבי לגבי התיקון לחוק, לעומת הבחינה הסובייקטיבית של תום הלב, אשר נקבעה בפסיקה לגבי פגיעה בחוק הגנת הפרטיות (להרחבה בסוגיה זו, ראו הדר דנציג-רוזנברג ורוני רוזנברג "פורנוגרפיית נקם כהטרדה מינית" חוקים ט 265, 304 (2017)).

כאמור לעיל, במקרה זה, נדחית טענת תום לבו של הנאשם, באופן מובהק וחד, בין אם דרך בחינתו במסננת אובייקטיבית ובין אם בבחינה סובייקטיבית.

לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת, מדוע הפצת הסרטון לכל חברי הצוות, עשויה היתה להגן על הנאשם מפני תלונה כוזבת במח"ש. סוף דבר העבירות המיוחסות לנאשם הוכחו מעבר לכל ספק סביר, וטענות ההגנה נדחו.

הנתבעת טוענת כי מדובר בפירסום שפורסם בשעת כעס ועל כן, הפירסום הנ"ל אינו מקים לתובע עילת תביעה לפי חוק איסור לשון הרע, חוק הגנת הפרטיות ופקודת הנזיקין.

הנתבעת טוענת כי מדובר בתביעת השתקה שנועדה להשתיק ביקורת ולמנוע שיח צבורי על אף שהתובע פועל בתחום הצבורי.

שמו הטוב של התובע לא נפגע ולא נגרם לתובע כל נזק אחר המצדיק פסיקת פיצויים לטובתו.

לגישתו, השמוש שעשתה הנתבעת בתמונתו והצמדתה לפוסט מושא התביעה בשים לב לתגובות, ליקים ושיתופים מהוה גם כן פגיעה בפרטיות.

סעיף קטן (2) קובע כדלקמן: "היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפירסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פירסום;" הגנה זו כוללת בתוכה 4 רכיבים מצטברים: ראשית, על המפרסם להוכיח שהייתה עליו חובה לעשות את הפירסום; שנית, להוכיח כי חובה זו חלה כלפי מי שאליו מופנה הפירסום; שלישית, להוכיח שהחובה חייבה את המפרסם לפרסם את הפירסום שמהוה לשון הרע; ורביעית, שהפירסום נעשה בתום לב. באשר לרכיב הראשון, חובה זו יכולה להיות חובה חוקית, מוסרית או חברתית כאמור.

האמור נועד לאפשר לקורא "לשפוט בעצמו אם הדיעה מבוססת או לא". היינו, ככל ומדובר בפירסום אשר עולה כדי לשון הרע מבלי שהובא לידיעת הקורא המקור עליו נשען המפרסם, הגנתה הבעת הדיעה לא תחול (שנהר, בעמ' 318-321).

לצד העובדה שטענת הנתבעת נטענה בצורה כללית, איני סבור כי הסעיף הנ"ל מעניק לנתבעת הגנה ולא רק מהטעם שהפירסום הנ"ל אינו בגדר הבעת דיעה אלא שלא הוכח כי התובע נקט בפעולה פומבית המצדיקה מתן הגנה לנתבעת (שנהר, בעמ' 326).

...

סוף דבר בנסיבות האמורות, התביעה מתקבלת.

הנתבעת תשלם לתובע סך של 8,000 ₪.

סה"כ תשלם הנתבעת לתובע סך של 13,500 ₪.

פעילות זו בכל מקרה אינה כרוכה בהעברת מידע מזוהה, או "בענייניו הפרטיים של אדם" ואין בה הפרה של חוק הגנת הפרטיות; המשיבים נהגו בתום לב, בשקיפות, לא הסתירו דבר מהמשתמשים, ואף קיבלו למען הזהירות, בכל מקרה, הסכמות ברורות לשימושים אלו; גם המבקשים עצמם, לאחר שנודע להם על המידע שלטענתם הוסתר מהם כביכול – המשיכו לאחר הגשת הבקשות לאישור באותה הפעילות; ממילא, לא נגרם להם נזק כלשהוא, ובודאי שלא פגיעה באוטונומיה או בפרטיות; הטענות כנגד סעיפים רבים כסעיפים "מקפחים" ממחישות כי מדובר במסע דיג משפטי ובודאי שלא מתאים לתובענה ייצוגית.

לתמיכה בכך ולצורך הדוגמה, הציגו המבקשים את הסכם הפשרה של סלקום שהתפשרה על סכום של 21,000,000 ₪ כפצוי ללקוחותיה על שהעבירה מידע על מיקומם (מבלי אפילו שגילתה את פרטיהם); לא מתקיימים תנאי הגנת "זוטי דברים"; ההלכה קובעת כי ניתן לנהל תביעה ייצוגית בגין פגיעה בפרטיות, כאשר מדובר ביחסי בנק-לקוח; מתקיימים כל תנאי הדין לתובענה ייצוגית והגדרות הקבוצה וזו הדרך היעילה והצודקת; ביחס למשיב 1, נטען במפורש כי הוא בחר שלא להתייחס לארוע המכונה Spent Credits באפליקציית ביט, ושתיקתו מהוה הודאה שארוע מסוג זה מתייחס להוצאת כספים ומידע לגביו עובר לפייסבוק, בעיקר לאור העבודה כי המשיב 1 נימנע מלהביא פירוט של האירועים בכלים הייחודיים של פייסבוק.

עם זאת, כאשר מדובר בטענות או בראיות, המהוֹות מענה ישיר לטענות המשיב בתשובתו לבקשת האישור, לא נידרש אישור בית משפט לצירופן, כפי שנפסק ברע"א 4215/19 The Procter & Gamble Company נ' אלמוג (30.10.19): "הלכה מושרשת היא שככלל אין לכלול בתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית טענות שלא נזכרו בבקשת האישור או ראיות שלא צורפה לה לכתחילה, בלא שניתן לכך אישור מראש מאת בית המשפט; ואולם לא נידרש אישור בית משפט כאשר מדובר בטענות וראיות שהן מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור – וזו גם אמת המידה שלאורה יש לבחון בקשה למחיקת תגובה לתשובה או חלקים ממנה... בהכללה מסוימת, ניתן לומר כי טענות או ראיות שמוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שבבקשת האישור, או כאלה שסוטות ממנו, לרוב אינן בגדר מענה בלבד...בהנתן האמור, העובדה שחוות הדעת המשלימה כוללת נתונים או טענות חדשות איננה חזות הכל, והדגש הוא על השאלה אם מדובר במידע וטענות שיש בהם משום מענה ישיר לטענות ההגנה." ברע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש (7.7.19); להלן - עניין מיקרוסופט), קבעה כב' השופטת ברון מהן אמות המידה לפיהן תבחן השאלה האמורה – האם הטענות מהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור אם לאו: "אמת המידה המרכזית לבחינת בקשה למחיקת טענות או ראיות מתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית, היא השאלה אם מתקיימת זיקה בין אותן טענות וראיות שנכללו בתגובה לתשובה לבין טענות ההגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור. כל עוד מדובר בטענות וראיות שמהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור, והכוונה על דרך הכלל לכאלה שלא מוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור (או סוטות ממנו) – אין מניעה לכלול אותן בתגובה לתשובה בלא לקבל היתר מראש מאת בית המשפט. זאת בשונה מטענות או ראיות שמעצם טיבן ואופיין נידרש היה לכלול בגדרי בקשת האישור על מנת לבססה כדבעי. הלכה זו נועדה למנוע מן המבקש המייצג להפוך את התגובה לתשובה ל"מקצה שיפורים" לבקשת אישור הנשענת (לעיתים במודע) על תשתית עובדתית או משפטית רעועה".

אולם, טוענים המשיבים, במסגרת בקשת האישור תחמו המבקשים את הרגולציה והדין הרלוואנטיים (סעיף 120 לבקשת האישור) ואף צרפו את חוזר המפקח על הבנקים (להלן - חוזר המפקח) כנספח 1 לבקשות האישור ולכן אין לצרף עמדה של רגולטור נוסף לתשובתם, תוך מניעת אפשרות מהמשיבים להתייחס לעמדה זו. בתשובתם, ענו המבקשים כי בבקשת האישור הם טענו כי מנגנון בררת המחדל לקבלת הסכמה צריך להיות Opt-in והמשיבים התגוננו (למשל סעיפים 205-227 לתגובת המשיב 1) כי המנגנון המתאים הוא מנגנון מסוג Opt-out ועמדת הרשות לפרטיות בנספח 1 לכתב התשובה הובאה בתשובה לטענות הגנה אלו.

...

לפיכך הבקשות בעניין זה נדחות.

לכן, הבקשות למחיקת נספחים הללו לתצהירים נדחית.

סוף דבר הבקשה למחיקת סעיפים ונספחים מכתב התשובה מתקבלת באופן חלקי.

הנתבע האמין כי התובע סרח ולפיכך אף אם התלונן במטרה לפגוע בתובע, הדבר אינו מונע ממנו את הגנת תום הלב.

הנתבע הרחיב וטען, מעבר לנדרש בהתאם להנחיות בית הדין הארצי בפסק הדין המחזיר, כי שני הפרסומים חוסים תחת הגנת חוק הגנת הפרטיות התשמ"א- 1981 וכי חיובו של הנתבע אף סותר את הוראות החוק להגנה על עובדים התשנ"ז- 1997 והחוק לעידוד טוהר המידות בשירות הצבורי התשנ"ב- 1992.

בע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין אורבך פד"י סה (3) 369 (2012) נקבע, כי: "הגנות תום הלב נועדו לחול במקרים שבהם קיים אינטרס כה חשוב בהתבטאות חופשית עד כי הוא מצדיק כי ההגנה למפרסם תכסה גם ביטויים שאינם אמת", וכי: "הגנת תום הלב חלה בהתקיים שני תנאים מצטברים. האחד הוא כי הנתבע עשה את הפירסום בתום לב, והשני הוא כי היתקיימה אחת הנסיבות המנויות בסעיפי המשנה של סעיף 15". אשר לנטל ההוכחה בשאלת תום הלב נקבע, בסעיף 16 לחוק איסור לשון הרע, כי: "16.(א)הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפירסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפירסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפירסום בתום לב.

...

לסיכום פרק זה, בהתאם להוראות סעיף 16(ב) לחוק איסור לשון הרע לא עמד הנתבע בנטל לסתור את החזקה ולפיה הפרסום בשני המקרים לא נעשה בתום לב, ולפיכך לא חלות הגנות סעיף 15.

אף לא מצאנו בסיס לחשש הכללי שהעלתה התנועה לאיכות השלטון בדבר "תביעת השתקה". בנסיבות, התובע לא עשה שימוש לרעה בתביעה לצרכי הרתעה מפני חשיפת האמת.

כאמור, מצאנו כי התביעה מוצדקת, בחלקה, ונועדה להגן על שמו הטוב של אדם, בהיעדר כל ברירה אחרת.