הנתבעת בקשה לדחות את התביעה על הסף, שכן עומדת לה לטענתה, הגנת "פעולה מלחמתית", ע"פ הוראות ס"ק 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952.
...
לטענת הנתבעת, אם נפגע המנוח בנסיבות המתוארות בכתב התביעה, ובתצהירי עדי התביעה - אשר העידו, כי האירוע בו נפגע המנוח, כלל ירי כבד וממושך, ע"י חיילי צה"ל - היה המעשה כתוצאה ממנו נפגעו המנוחים, בגדר "פעולה מלחמתית" כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים בתקופה הרלוונטית (טרם תיקון מס' 8 לחוק): "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".
הנתבעת טענה, כי היא פטורה מאחריות בנזיקין, בגין המעשה המיוחס לה בכתב התביעה, מכח הוראת ס"ק 5(א) לחוק המורה: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על – ידי פעולה מלחמתית של צבא – הגנה לישראל".
התובעים טענו בתשובתם, בין היתר, כי המנוח לא עסק, עובר לפגיעה בו, בפעילות טרור, אלא בקש לסייע לתושבים אחרים שנפגעו מירי כוחות צה"ל.
התובעים טענו, כי אין די בתיאור האירוע בתצהירי עדי התביעה, כאירוע שכלל ירי כבד וממושך, כדי לחייב את המסקנה כי המדובר בפעולה מלחמתית, ולטענתם הפעולה האמורה, היתה פעולה משטרתית, אשר בגינה, לא הופטרה המדינה מאחריות, ע"פ הוראת החוק הרלוונטית.
מכל מקום, די בדברי התובע מס' 2 בתצהירו, כדי לחייב את המסקנה, כי הירי הנטען, אשר בוצע אל עבר גורמים חשודים, בשטח עויין, היה בגדר פעולה מלחמתית, שכן מטרתו היתה במובהק, מטרה צבאית.
טענות התובעים, לענין העדר הצדקה לפעולה, אין בהן לשנות את המסקנה האמורה, שכן, שאלות כגון חוקיות המעשה, על פי חוקי המשפט הלאומי, מדתיותו וסבירותו, הינן שאלות נפרדות, משאלת היות המעשה, בגדר פעולה מלחמתית [ר' ע"א 4122/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי (ניתן ביום 2.1.12), בסעיף 7 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה].
התביעה נדחית אפוא על הסף.
