הכללתו של המיטיב במערכת יחסים משפטית זו, והכרה בתביעתו כלפי המזיק לשיפוי בגין שיעור ההטבה שהעניק לניזוק בגבולות אחריותו של המזיק, הנה חיונית להגשמת מכלול תכליות דיני הנזיקין, והיא שמאפשרת את יצירת שיווי המשקל המאוזן והראוי בין הניזוק, שניזקו הוטב, לבין המזיק, שטרם נשא במלוא הנזק שהוא חייב בו בגין הפרת אחריותו.
לתפיסת המצדדים בהליך הקולקטיבי המתואר, הוא עשוי להתגבר על בעיית מספרם הרב של הניזוקים, ועל הקושי בזיהויים; כמו כן, הוא מיועד לאפשר הכרעה בשאלות משותפות במאוחד, ולחסוך בכך במשאבים, להפוך את בירור העוולה לאפשרות מעשית, לאזן את פערי הכוחות בין הניזוקים למזיקים, ולקדם פשרות הוגנות (Bruce L. Hay & David Rosenberg, “Sweetheart” and “Blackmail” Settlements in Class Actions: Reality and Remedy, 75 Notre Dame L. Rev.
כפי שציין המשנה לנשיאה ב-דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (טרם פורסם, 29.8.2010)(להלן: דנ"א מלול) כשהציע לאפשר פיצוי לפי היסתברות במקום שמתקיים מבחן ההטיה הנשנית:
"ייאמר מיד, עם זאת, כי אין המדובר בהקבלה בין מבחן ההטיה הנשנית, המתוה את שיטת הפצוי-לפי-היסתברות, לבין הליך התביעה הייצוגית. בשונה מהליך ייצוגי, התובע המבקש פיצוי-לפי-היסתברות אינו מייצג איש ואינו מבקש פיצוי אלא עבור עצמו בלבד. אולם אין לשלול שהכרה בקיומה של קבוצה מהסוג הנידון עשויה לסייע לתביעתם של תובעים אחרים הנמנים עליה ואף קיים הגיון בתביעה משותפת של חברי הקבוצה במקרים שהדבר מסתייע (יצוין כי בשיטת המשפט הישראלית לא קיים הליך של תובענה ייצוגית המבוסס על עילת נזיקית – וראו חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006)." (ההדגשות הוספו – מ.נ)(פסקה 28)
ובהמשך הדברים מדגיש המשנה לנשיאה:
"מבחן ההטיה הנשנית המוצע כאן, שאינו נתון תחת הליך דיוני של תובענה ייצוגית, אינו ממוקד רק במקרים של 'עוולות המוניות', ואפשר שלגבי מקרים המוניים של ממש ראוי לשקול פרוצידורות ייצוגיות. אולם לענייננו-עתה חשובה התפיסה כי במקרה המקיים את מבחן ההטיה הנשנית – גם אם לא מדובר בקבוצת ניזוקים 'המונית' – הפיתרון של פיצוי יחסי לתובע הניצב בפני בית המשפט הוא המענה המיטבי לאור מכלול השיקולים שלעניין."(ההדגשות הוספו – מ.נ)(פסקה 34)
בפסקה 37 לחוות דעתי ב-דנ"א מלול ציינתי כי אני נוטה לאמץ את עמדתו של המשנה לנשיאה בעיניין ההטיה הנשנית, אך הדברים הושארו בצריך עיון.
...
כך מקובלת עלי עמדתה כי סעיף 22 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות), אינו קובע הסדר סטטוטורי שלילי המייחד לקופות החולים עילת תביעה לשיפוי על פיו בלבד.
כמו כן מקובלת עלי קביעתה כי אף שסעיף 22 לחוק ביטוח בריאות אינו חוסם כאמור מפני קופות החולים את הדרך לתבוע בעילות נזיקין או בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, דין התביעות שהגישו קופות החולים במקרה דנן בהתבסס על עילות אלה להימחק על הסף משום שהן אינן מגלות עילה במתכונת שבה הוגשו, אפילו נניח לטובת קופות החולים (בשל השלב הטרומי שבו ניתנו ההחלטות נשוא הליכי הערעורים) כי הטענות העובדתיות שהועלו על-ידן תוכחנה.
כחברתי השופטת א' פרוקצ'יה אני סבורה כי המקרה דנן אינו מצריך הכרעה בסוגיה זו ולענייננו די אם נאמר כי התביעה להטבת הנזק, הנתונה לקופות החולים על פי סעיף 22 לחוק ביטוח בריאות, קשורה בטבורה לעילת התביעה של הניזוק כלפי המזיק למצער במובן זה שבהעדר חבות מצד המזיק כלפי הניזוק אין למיטיב זכות שיפוי.
