הגדרת נכות ומועד תחילת קצבת נכות בחוק הביטוח הלאומי

להלן נפרט את הטעמים שהביאו למסקנתנו זו. סעיף 155 לחוק הביטוח הלאומי הנמצא בפרק " ביטוח נפגעי תאונות" קובע: "מבוטח הזכאי לתשלום על פי כל חיקוק, למעט פקודת הנזיקין, הסכם קבוצי כמשמעותו בסעיף 180 או הסדר קבוצי אחר, תקנון של קופת גמל, חוזה עבודה או תקנון של קרן ביטוח או פנסיה, בעד תקופת אי- כושר לעבודה או לתיפקוד מטעמי בריאות, לא יהיה זכאי לגימלה לפי פרק זה לגבי התקופה שבה הוא זכאי לתשלום כאמור". אין ספק כי זכאות לגימלת נכות כללית באה בגדר ההגדרה שבסעיף - "על פי כל חיקוק". אף התובעת מודה כן בסעיף 21 לכתב התביעה המתוקן מיום 12.09.18 באומרה כי אילו הייתה מקבלת בפועל גמלת נכות בזמן הזכאות, היא לא הייתה זכאית לקבל דמי תאונה.

הזכאות נוצרה בעקבות החלטת ועדה רפואית לעררים שקבעה כי מועד תחילת הזכאות לגימלת נכות הוא 23.5.13.

...

אנו מקבלים טענה זו. מן הראוי שבטרם ינכה המוסד חוב לו הוא טוען ממבוטח, תינתן למבוטח האפשרות לטעון ביחס לעצם קיום החוב, ביחס לאפשרות ביטולו או הקטנתו, וכן ביחס לאפשרויות פריסת התשלומים (לעניין זה ר' עב"ל (ארצי) 748/06 בני מסטר – המוסד לביטוח לאומי, מיום 24.6.2008; עב"ל 32046-09-10 אברהם בן משה – המוסד לביטוח לאומי, מיום 4.9.11).

לנוכח עקרון פומביות הדיון מחד, והעובדה כי מדובר בשאלת זכאות קבלת קצבת נכות עקב מצבה הרפואי של התובעת, וטענות הנוגעות למצבה הכלכלי, מאידך, אנו קובעים כי פסק הדין יתפרסם תוך ששם התובעת יופיע בראשי תיבות בלבד.

סיכום לנוכח כל האמור לעיל, התביעה נדחית.

סעיף 222ב(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: החוק), קובע כי אם למבוטח שני ילדים או יותר, שבעד כל אחד מהם משתלמת גמלת ילד נכה, תוגדל הגימלה בעד כל ילד בשיעור של 50%.

לאחר שהתברר לנתבע כי לא שולמה קצבה מוגדלת כאמור בסעיף 222ב(א) לחוק, נשלחה הודעה להורי התובע ביום 28.7.15 בה הם עודכנו על הטעות ועל תשלום רטרואקטיבי בגין הפרישי הגימלה לתקופה שבין 1.8.11 ועד 2.10.12 (מועד תחילת הזכאות לגימלת נכות כבגיר).

סעיף 1 לתקנות מגדיר "ילד" כך – "ילדו של מבוטח או של מי שהיה מבוטח ונפטר כתושב ישראל, לרבות ילדו החורג או המאומץ שטרם מלאו לו 18 שנים". הגדרה זו מלמדת כי ה"מבוטח" הנו ההורה של הילד, ולא הילד עצמו.

בהקשר זה נציין גם את סעיף 1(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (מועדים להגשת תובענות), התש"ל-1970, הקובע כי "החליט המוסד בתביעה ונמסרה לתובע הודעה על כך, תוגש תובענה לבית הדין לעבודה תוך שניים עשר חודשים מיום מסירת ההודעה לתובע". התובע טוען כאמור כי הגדלת גמלת הילד הנכה בהתאם לסעיף 222ב(א) לחוק הנה "זכות אוטומאטית" אשר אין צורך להגיש תביעה על מנת לממשה, על כן אין תחולה להוראות סעיף 296(א) לחוק.

...

העולה מהאמור לעיל הוא כי החלת כללי ההתיישנות המהותיים על התביעה מובילה למסקנה כי זכאות הורי התובע הייתה יכולה להיות לכל היותר למשך שבע שנים לאחור מיום היווצרות עילת התביעה.

לסיכום הזכאות להגדלת הגמלה הינה של הורי התובע, אשר ידעו על זכאותם החל מיום 28.07.15 לכל הפחות, עת הודיע להם הנתבע על טעותו.

התוצאה היא כי דין התביעה להידחות.

תקנה 2 לתקנות הביטוח קובעת כי "אחוז הנכות הרפואית של תובע ייקבע בהתאם לאחוז הנקוב לצד כל אחד מהליקויים והפגימות (להלן – הליקויים) אשר ברשימת הליקויים, ...". רשימת הליקויים הוגדרה בסעיף 1 לתקנות הביטוח כ"ליקויים והפגימות המפורטים במבחנים שבחלקים א' ו-ד' של התוספת לתקנות" הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן – תקנות נפגעי עבודה), "למעט הליקויים והפגימות בסעיפים שפורטו בתוספת לתקנות אלה". התוספת לתקנות הביטוח מפרטת את פריטי הליקוי שלצורך קצבת נכות כללית (להלן - רשימת ליקויים נכות כללית) מנופים מרשימת הליקויים הקבועה בתוספת לתקנות נפגעי עבודה (להלן – רשימת הליקויים נפגעי עבודה ו-פריט מנופה, לפי העניין).

סעיף 196(ב) לחוק קובע כי "הזכות לגימלה לפי פרק זה תתחיל בתום 90 ימים מהתאריך הקובע". על רקע שילוב הוראות אלה – 296 ו- 196(ב) - מוגדר "התאריך הקובע" בסעיף 195 לחוק כך: "התאריך שבו, עקב הליקוי, נגרם למבוטח אי-כושר להישתכר לתקופה של 90 ימים רצופים לפחות, ובילבד שלא ייקבע תאריך קובע הקודם לתקופה של 15 החודשים שבתכוף לפני יום הגשת התביעה למוסד, ולא יובא בחשבון אי-כושר להישתכר אלא בתקופה של 15 החודשים האמורים." (הדגשה הוספה – א.א.) יוצא איפה כי בהיבט של נכותו הרפואית של הזכאי לגימלה, המועד הרלוואנטי המוקדם ביותר הוא תקופת 15 החודשים שקדמו להגשת התביעה על ידו.

ביום 13.12.17 ניתנה ההחלטה הבאה (הן בהליך זה והן בהליך בעיניינו של מר פיטוסי): "2. ההכרעה בשאלת תוקפה ויישומה של ההלכה האמורה עשויה להיות מושפעת מהאופן שבו יתייחסו למבוטח במסגרת קביעת נכותו הרפואית על פי סעיף 9(5) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], במיוחד נוכח סעיף 9(5)(א)(א)(6) לפקודה, המורה כי 'נקבע אחוז נכותו של נכה על פי אחד החוקים שלהלן תחול הקביעה האמורה' ובין החוקים – 'פרקים ה, ט, י"ג או י"ג1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995' – הרלוואנטי למקרים שלפנינו.

...

אכן לפי התדריך במקרה של "ליקוי הנוצר במהלך 15 החודשים בתכוף לפני הגשת התביעה - יש לקבוע את התאריך המדויק שבו נוצר (יום חודש ושנה)", ואילו במקרה של ליקוי שנוצר יותר מ- 15 חודשים בתכוף לפני הגשת התביעה יש לנהוג כך: "כאשר ישנם נתונים המאפשרים קביעה מדויקת - יש לקבוע את התאריך המדויק שבו נוצר הליקוי. אם לא ניתן לקבוע תאריך מדויק - ניתן לקבוע שהליקוי נוצר לפני יותר מ – 15 חודש, מבלי לקבוע תאריך מדויק". [18: תדריך בנכות כללית מחודש יוני 2013:https://www.btl.gov.il/About/Vaadot/Chozrim/NA/Documents/תדריך%20לרופא%20נכות%20כללית.pdf ] מבלי שנדרש להנחיה זו שתוקפה לא הועמד לבחינתנו, אין בידינו לקבל את טענות המשיב בהסתמך על התדריך, וזאת מכל אחד משני הטעמים הבאים: האחד, אין בכוחו של התדריך לגבור על הוראות תקנה 5 לתקנות הביטוח; השני, ממילא אין בכוחו של המוסד להורות לוועדה, שאינה כפופה אליו בהיותה גוף חיצוני ועצמאי, כיצד לנהוג[footnoteRef:19].

] לסיכום הסוגיה, לפי הדין ובכפוף להתייחסותנו לטענות הנוגעות ליישום הלכת קנטורוביץ על נסיבותיו של המקרה – לא נפלה טעות משפטית בהחלטת הדרג הראשון עת קבע לגבי נכויות שמועדן עולה על 15 חודשים כי אלה החלו לפני למעלה מ- 15 חודשים לפני הגשת התביעה.

סוף דבר ערעור המוסד מתקבל.

לטענת התובע הגדרת "שכר לעצמאי" שבחוק הביטוח (בסעיף 345) יפה לפרק "נפגעי עבודה" או לחישוב דמי לידה (גמלאות שהן נגזרת של השכר) אך איננה רלוואנטית לפרק "נכות כללית" באשר קצבת הנכות ממילא איננה נגזרת של השכר.

הכרעה סעיף 195 לחוק הביטוח הלאומי קובע כדלקמן: "נכה" - מבוטח, למעט עקרת בית, שכתוצאה מליקוי מתקיימים בו כל אלה: (1) (נמחקה); (2) אין לו כושר להישתכר מעבודה או ממשלח יד, או שכושרו להישתכר כאמור צומצם עקב הליקוי, בין בבת אחת ובין בהדרגה, ב-50% או יותר (לאי-כושר או להפחתת הכושר כאמור ייקרא בחוק זה – אי-כושר להישתכר); לעניין פרק זה יראו כנכה גם מי שהיה עובד קטין בתכוף לפני שניגרם לו אי-הכושר להישתכר; (3) אין לו הכנסה בפועל מעבודה או ממשלח יד או שהכנסתו כאמור אינה עולה על 60% מהשכר הממוצע לתקופה של 90 ימים רצופים לפחות מהתאריך הקובע; השר, באישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי לקבוע כללים ומבחנים לעניין הגדרת נכה כאמור; אשר ללשונו של סעיף 195 לחוק, לטעמנו פרשנותו הלשונית הפשוטה של הסעיף תומכת בטענתו של התובע.

דהיינו אין המדובר ב"הכנסה" על פי המבחנים הרגילים שנקבעו בחוק אלא ב "הכנסה בפועל". הביטוי "הכנסה בפועל" לא מופיע בחוק הביטוח הלאומי אלא במקום אחד נוסף, בסעיף 207 לחוק אשר כותרתו "תחילת הבירור" ונוסחו כדלקמן: (א) לא ידון המוסד בתביעה לגימלה לפי פרק זה אלא בתום 90 ימים מהיום שלפי טענת התובע אין לו הכנסה בפועל מעבודה או ממשלח יד או שהכנסתו כאמור אינה עולה על 60% מהשכר הממוצע.

ודוק, לא נאמר בסעיף 207 כי לגבי עובד עצמאי מועד תחילת הבירור הוא בתום השנה הקלנדרית, ולכאורה עצמאי רשאי להגיש תביעה בחלוף 90 ימים מהיום שלפי טענתו פחתה הכנסתו בפועל ממשלח ידו בשל הנכות.

...

על רקע האמור, ביום 9.1.18 התובע הגיש תביעה לקבלת קצבת נכות כללית.

הכרעה סעיף 195 לחוק הביטוח הלאומי קובע כדלקמן: "נכה" - מבוטח, למעט עקרת בית, שכתוצאה מליקוי מתקיימים בו כל אלה: (1) (נמחקה); (2) אין לו כושר להשתכר מעבודה או ממשלח יד, או שכושרו להשתכר כאמור צומצם עקב הליקוי, בין בבת אחת ובין בהדרגה, ב-50% או יותר (לאי-כושר או להפחתת הכושר כאמור ייקרא בחוק זה – אי-כושר להשתכר); לעניין פרק זה יראו כנכה גם מי שהיה עובד קטין בתכוף לפני שנגרם לו אי-הכושר להשתכר; (3) אין לו הכנסה בפועל מעבודה או ממשלח יד או שהכנסתו כאמור אינה עולה על 60% מהשכר הממוצע לתקופה של 90 ימים רצופים לפחות מהתאריך הקובע; השר, באישור ועדת העבודה והרווחה, רשאי לקבוע כללים ומבחנים לעניין הגדרת נכה כאמור; אשר ללשונו של סעיף 195 לחוק, לטעמנו פרשנותו הלשונית הפשוטה של הסעיף תומכת בטענתו של התובע.

לנוכח האמור, אנו סבורים כי דין התביעה להתקבל במובן זה שההחלטה הדוחה את התביעה על יסוד ההכנסה השנתית לשנת 2017 - תבוטל.

משהתקבלה התביעה, הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.

הינה כי כן, בענין הררי היתה טעות ברשום מועד הפגיעה על ידי מזכירת הועדה, שהביאה את המוסד להסכים כי "התאריך שנקבע כתאריך קובע הוא שרירותי". משכך, ובעוד העירעור תלוי ועומד, הוחזר העניין בהסכמת המוסד אל הוועדה הרפואית מדרג ראשון "על מנת שזו תשמע את טיעוני הצדדים ותחליט בעיניין המועד של תחילת דרגת הנכות היציבה של המשיב. הוועדה הרפואית דנה בעיניין וקבעה כי דרגת הנכות בשיעור של 10% היא מיום,24.1.1992 ... לאור קביעה זו חישב המוסד לביטוח לאומי את הגימלה על בסיס שלושה החודשים האחרונים בהם עבד המשיב בחברת "פרמנט" ושילם למשיב את הגימלה על סמך בסיס חישוב זה".

בפסק הדין בעירעור נאמר, בין היתר, בקשר להבחנה הקיימת בין מקרוטראומה לבין ארוע תאונתי בכל הנוגע לדרך קביעת בסיס השכר, היא כך (ההדגשה שלנו): "הוראת סעיף 98(א) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ''ה-1995, מכוונת לכך שבסיס השכר הוא זה שהיה ערב התאונה ועליו עשויים היו להגיע למבוטח דמי פגיעה. המבחן אינו בתשלום בפועל של דמי פגיעה או גמלת נכות מעבודה. כבר נפסק כי "אין שוני לצורך העניין בין נפגע שנקבעו לו בתחילה 0% נכות בגין הפגיעה בעבודה לבין נפגע שנקבעו לו בתחילה אחוזי נכות גבוהים יותר ולאחר מכן התקבלה תביעתו להחמרת מצב. גם אם נקבעת נכות בשיעור של 0% זוהי נכות לצורך החוק ולצורך הזכאות העקרונית למענק או קצבה" (עבל 8305-07-10 המוסד לביטוח לאומי – שרונה כהן (26.9.11)).

שלישית, לטעמינו, וכעולה מהפסיקה, תכלית הגימלה המשולמת בענף נפגעי עבודה (כמו גם בענפים אחרים בהם הגימלה מחליפת שכר) היא שימור רמת ההכנסה שהיתה למבוטח בפועל עובר לארוע התאונתי (כאשר הנכות היא תוצאה של תאונה מוגדרת בזמן ובמקום) או עובר לתחילת הנכות (כאשר הנכות היא מכח עילת המקרוטראומה או מחלת מיקצוע).

...

טענה זו אין בידינו לקבל.

סוף דבר – דין הערעורים להידחות בכפוף להערה בסעיף 62 לעיל.

בנסיבות הענין, ומשהערעורים העלו שאלה הראויה לדיון – לא מצאנו מקום לחייב בהוצאות.