הגדרת "שימוש בכוח" בעבירת האינוס

חלף כך, דומה כי יש להגדירה כארוע אחד, הואיל ושתי העבירות שבהן הורשע המערער מקיימות ביניהן "קשר הדוק" במובן זה שהן היתרחשו בסמיכות זמנים (בהפרש של כחמש שעות שבמהלכן שהו המערער והמתלוננת יחד); ושהן חלק מתכנית עבריינית אחת, שבה ביצע המערער במתלוננת מעשים מיניים ללא הסכמתה החופשית תוך ניצול מוראה מפניו (לעניין הסווג כ"ארוע אחד" ראו: ע"פ 4910/13 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק ארז; פסקה 2 לחוות דעתי (29.10.2014) (להלן: עניין ג'אבר); והשוו: שם, פסקות 30-29 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר; עוד ראו: ע"פ 2519/14 אבו קיעאן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (29.12.2014) (להלן: עניין אבו קיעאן); והשוו לחוות דעתם של השופט י' דנציגר והשופט נ' הנדל, שם).

כך, למשל, מעשה אינוס המלווה בהתעללות או בגרימת חבלה גופנית נושא בצידו עונש כבד יותר (סעיף 345(ב)(3),(4) לחוק), ואין טעם להקל בעונשו של תוקף שהורשע בעבירת אינוס "רגילה", ללא אלימות, רק עקב הכרות מוקדמת שלו עם הקורבן (ויוזכר כי עבירת האינוס שוב אינה טעונה "שימוש בכוח", ראו חוק העונשין (תיקון מס' 61), התשס"א-2001, ס"ח 1794).

...

בית המשפט מצא כי גרסה זו מהימנה ומוצקה.

נוכח כל האמור לעיל אציע אפוא לחבריי כי נדחה את הערעור, על כל חלקיו.

מסכים אני עם חברי, על כל אלה, כי העונש צריך להיבחן בכל מקרה לנסיבותיו, וכאמור, בענייננו מקובלת עלי חוות דעת חברי.

ב- Sexual Offenses (Amendment) Act 1976 הוגדרה עבירת האינוס באופן הבא: --- a man commits rape if - (a) he has unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it; and (b) at the time he knows that she does not consent to the intercourse or he is reckless as to whether she consents to it; במשפט האנגלי נפסק כי התביעה אינה צריכה להוכיח שימוש בכח ודי אם תוכיח שלא הייתה הסכמה (R v. Olugboja [1981] 3 All ER 443).

...

פרשנותו של השופט חשין - לפיה, כלשונו, "עצם הכניסה לגופה של אשה הוא שימוש בכוח, ואין נדרש כוח נוסף לכך" - דומה שהיא אונסת את הכתוב ויוצקת לתוך ההגדרה תוכן חדש; לאמיתו של דבר היא משנה את מהותה, כפי שהיא מקובלת עלינו מקדמת דנא.

התוצאה היא שאין להרשיע את המערער-הנאשם על פי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין.

לסיכום: כדעתם של השופטים אנגלרד וטירקל, אנו מחליטים לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המערער - בנוסף להרשעה שהורשע בה בבית המשפט המחוזי - גם בעבירה של אינוס כהוראת סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, ובעבירה של עשיית מעשה סדום, עבירה כהוראת סעיף 347 בנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין.

למעלה מן הצורך, וגם אם היינו מוצאים מקום לפרשנות כפולה (ולטעמי – דחוקה) לסיפא של סעיף 350 כמתייחסת כאחד הן להרחבת הגדרת מעשה העבירה והן להרחבת מעגל הצדדים לעבירה – גם אז לא היה מקום למצוא באותה הסיפא משום הרחבה או שינוי של הגדרת ה"צדדים לעבירה" כפי שעניין זה הוסדר בתיקון 39 לחוק העונשין.

אכן, עונש זה אינו קל, אולם אינו מופרז בחומרתו מרף הענישה הראוי למבצעי עבירת האינוס תוך שימוש בכוח ובכפייה.

...

נוכח דברים אלה, כפי שמציין חברי השופט אלון, אף עלי מקובלת מסקנתו של כבוד השופט א' ואגו מבית המשפט המחוזי ולפיה נראה, כי הציפייה המשותפת למתלוננת ולמערער 2 הייתה, כי המתלוננת שהגיעה לדירה מרצונה ובידיעה מה מטרת הביקור, תשתף פעולה ותקיים יחסי מין עם המערער 2 בהסכמה.

בנסיבות אלה שוכנעתי, כי המערער 1 נעדר היסוד הנפשי הנדרש לקביעת מעמדו כמבצע בצוותא של עבירת האינוס ולפיכך לא הוכחה עבירת האינוס שיוחסה לו בכתב האישום.

מכל האמור לעיל, מצטרף אני, כאמור, למסקנתו של חברי השופט אלון, לפיה יש לקבל את ערעורו של המערער 1 על הכרעת הדין ולזכותו מעבירת האינוס שיוחסה לו בכתב האישום.

זמן מה לאחר מכן, במהלך העבודה, תפס המערער את צ' בכתפה ומשכה בכוח לחדר סמוך, שם קיים עימה יחסי-מין שלא בהסכמתה החופשית ועקב שימוש בכוח (כהגדרת עבירת האינוס טרם תיקון 61 לחוק העונשין).

...

יחסים אלה הם שעמדו, כך קובע בית המשפט המחוזי, שבממצאיו לא מצאנו להתערב, בבסיסם של יחסי המין בין המערער למתלוננות.

כשבפניי ממצאים אלה, בדבר מודעותו של המערער לכך שהמתלוננת מבקשת להשיג טובת הנאה או יחס מועדף, ועימם יתר קביעותיו של בית המשפט המחוזי, אני סבורה כי גם אם אניח לטובתו של המערער כי היוזמה לקיום היחסים באה מעם המתלוננת א', הרי שמודעותו הברורה של המערער למניעיה של מתלוננת זו יש בה, לטעמי, כדי לבסס מסקנה כי הוא ניצל את יחסי המרות.

לאור האמור אני סבורה כי אין מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ויש להותיר על כנה את הרשעתו של המערער בעבירה לפי סעיף 346(ב) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977.

בתל-אביב-יפו מיום 29.10.97 בת.פ.ח 3010/97 שניתן על ידי כבוד השופט ד' ברלינר תאריך הישיבה: כ"ח באייר התשנ"ח (25.5.98) בשם [המערער]: [עו"ד אורי קינן], עו"ד **** אורבנד בשם [המשיב]ה: עו"ד יהושע למברגר פסק-דין המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעבירה של מעשה סדום תוך שימוש בכוח, עבירה כהגדרתה בסעיף 347(ב) לחוק העונשין, תשל"ז1977-, בנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(1) לאותו חוק, ונידון לשלוש שנות מאסר בפועל, שמונה-עשר חודשי מאסר על-תנאי ולפצוי המתלוננת בסך של 2,000.

נסיבות העבירה היו אלו, שהמערער אנס מטפלת שטיפלה באימו הקשישה.

...

עיינו בכתובים ולא מצאנו הצדק כלשהו להתערב בקביעות בית-המשפט, באמון שנתן במתלוננת ובחיזוקים שמצא לאותה עדות בראיות שבאו לפניו.

הערעור נדחה.