המבקשים מסכימים כי ההכרעה בעיניין בן חמו נעוצה במאפייניהן הייחודיים של תובענות ייצוגיות, ולכן אינה מייתרת את בירור טענות הקפוח בהקשר של תביעה "רגילה". עם זאת, הם חלוקים על בית המשפט המחוזי לגבי תוצאות הבירור: לדעתם, תניית בררת הדין שוללת את זכותם לנהל את התביעה נגד פייסבוק לפי הדין המקומי, ובאה, איפוא, בגדרי חזקות הקפוח הקבועות בסעיפים 4(6) ו-(8) לחוק החוזים האחידים.
שנית, בבוא בית משפט לבחון את הפעלת חוק החוזים האחידים במסגרת תביעה פרטנית, עליו לתת את הדעת "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים), ובכלל זה לטיב ההיתקשרות במסגרתה נתקפת התנייה.
הסיבה לכך היא שלפי המבחן האובייקטיבי של כללי בררת הדין (מבחן "מירב הזיקות") הדין החל על ההתקשרויות של חברה זו עם לקוחותיה הוא הדין הישראלי, ולפיכך תנייה השוללת את זכותו של הלקוח להשמיע טענות בהתבסס על הדין הישראלי, ומחייבת אותו להתבסס על הוראות דין זר, נופלת למיטב הבנתי לגדר חזקת הקפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, ואשר עניינה, ב"תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות.
...
בנסיבות אלו, אין מנוס מן המסקנה כי תניית ברירת הדין מעמיקה את פערי המידע והכוח, אשר מהם כידוע ממילא נהנית פייסבוק ביחס לצרכניה (לעניין ההיקף האדיר של פערים אלו בין פייסבוק לצרכניה ראו, למשל, עניין בן חמו, בפסקה 37; עניין גל, בפסקה 4).
לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהינתן המשקל המועט שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השימוש החדש – מסקנתי היא שתניית ברירת הדין מְגִנָּה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך שיש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה.
סוף דבר
מהטעמים שפורטו לעיל, אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט גרוסקופף, שלפיה תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק, לרבות עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום.
