הגבלת היקף העסקה על ידי משרד החינוך בשל חריגה מסמכות

ככל שיקבע כי המשיבה זכאית לפנסיה תקציבית הרי שמשכורתה הקובעת צריכה להיגזר מהשכר בדרוג המשלים ולא משכרה בפועל והממונה שומר על סמכויותיו לפעול לגבי חריגת השכר.

הוראת חוקת העבודה, הקובעת כי ניתן להעסיק עובד בחינוך המשלים במסגרת חוזה מיוחד, מטילה מיגבלות על משך הזמן שניתן להעסיק באופן זה. כך, בסעיף 101.151 לחוקת העבודה נקבע כי: "מדריך שעבד בהצלחה שנה תמימה, תיחשב לו שנה זו כשנת ניסיון. הוסיף לעבוד בהצלחה, שנת ניסיון שניה- ייחשב מועמד לקביעות בעבודתו בהדרכה אצל המעסיק, שהעסיקו בשתי השנים האלה". בסעיף 101.153 נקבע כי: "קביעות תנתן רק למדריך שעבודתו במפעלי החינוך המשלים וקידום נוער היא עבודתו היחידה או עבודתו העיקרית (אם הוא עובד ביותר ממשרה אחת), ובילבד ששעות עבודתו במפעלי החינוך המשלים וקידום נוער לא יהיו פחות משליש המשרה, ועבודתם צמיתה". "מפעלי החינוך המשלים", מוגדרים בהסכם קבוצי כללי להעסקת מדריכים בחינוך המשלים [הסכם אשר שולב בסעיף 101.1 לחוקת העבודה], כדלקמן: "מפעלי החינוך המשלים הצמודים לבתי ספר, מפעלי חינוך ותרבות קהילתיים, שכונתיים או איזוריים, בתי נוער, מועדונים שכונתיים וקהילתיים, חוגים אומנותיים או מקצועיים, קורסים להשתלמות מדריכים, תערוכות, אירועים מרכזיים, כינוסים, מפגשי נוער, מפעלי חינוך עונתיים, קייטנות ומחנות נופש, וכל פעילות נוספת הנקבעת על ידי הרשות המקומית." המשותף לכל המסגרות שפורטו בהגדרה הוא היותן חינוך בלתי פורמאלי, המוענק לתלמידים במערכת החינוך, בדרך כלל מחוץ למסגרת בית הספר, לאחר שעות הלימודים שמטרתן שיפור מיומנויות לימודיות וחברתיות, הישתתפות בפעילויות פנאי, תוך היתנסות ומעורבות שאין לה מקום במערכת החינוך הפורמאלית.

מכאן, משהשלימה המשיבה שתי שנות העסקה כנדרש בחוקת העבודה לשביעות רצונה של הערייה, ולאור העובדה כי עמדה בתנאים הנוספים הקבועים בחוקת העבודה לפיהם זהו מקום עבודתה היחיד והקף משרתה עלה על 1/3 משרה, וכן לאור העובדה כי המשיכה להיות מועסקת משך שנים ארוכות, יש לראות בה עובדת קבועה של הערייה לצרכי זכאותה של המשיבה לפנסיה תקציבית כפי שיובהר להלן (סעיף 29).

טרם נחתום פרק זה, אנו מבקשים לגזור גזירה שווה לעניין מעמדו של החוזה המיוחד מסעיף 40 לחוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט- 1959, הקובע את סמכותו של נציב שירות המדינה לעניין היתקשרות ב"חוזה מיוחד" עם עובדים במדינה, תוך הפניה לתקנות שיותקנו לצורך כך. בכך הציב המחוקק עקרונות וגבולות בהתייחס לדרך העסקת עובדים בחוזים מיוחדים על ידי הרשות המבצעת, כחריג ל"דרך המלך" שנקבעה על ידו בחוק המינויים (דב"ע (ארצי) נא/206-3 מדינת ישראל – מועצת פועלי ירושלים, פד"ע כ"ג 507 (1992)).

גם העובדה כי המשרה מומנה ברובה על ידי גורמים חצוניים כדוגמת משרד החינוך או התלמידים עצמם- אינה מעלה או מורידה ממהות תפקיד המשיבה, דהיינו היותו משרה צמיתה ולא תפקיד זמני.

...

לאחר בחינת טענות הצדדים, אנו דוחים את ערעורי שני הצדדים בעניין זה. ראשית, מדובר בקביעות עובדתיות בהן ערכאת הערעור אינה מתערבת.

המדובר בקביעה עובדתית שאין מקום כי ערכאת הערעור תתערב בה. סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, ומבלי להביע עמדה ביחס לשאר קביעותיו של בית הדין האזורי להן לא נדרשנו לצורך הכרעתנו, הערעור והערעור שכנגד נדחים.

בנסיבות העניין בהן שני הערעורים נדחים, כל צד יישא בהוצאותיו.

אשר לטענת התובע, כי החלטת ראש המועצה על הקפאת המינוי ניתנה בחוסר סמכות, שכן הוא אינו בעל הסמכות לבקש ביטול מינוי – לטענת המועצה יש לדחות טענה זו. התובע נבחר על ידי חברי ועדת הבחינה במיכרז, אך לא נתמנה לתפקיד.

דיון והכרעה תחילה נזכיר, כי בית הדין (או כל ערכאה שיפוטית) לא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעת הרשות המנהלית המוסמכת, שהיא הגורם המקצועי וברשותה הכלים הרלוואנטיים לקבלת החלטות, כל עוד לא חרגה מסמכותה על פי דין.

] לטענת התובע, הוא עובד כבר משנת 2014, עוד בטרם ההנחיה החדשה, כפסיכולוג חינוכי בתיכון ששייך למועצה, אך תחת פקוח והנחיה של משרד החינוך – מנהל השרות הפסיכולוגי וגב' חניף[footnoteRef:29], באותו אופן שעובדים הפסיכולוגים שמועסקים על ידי משרד החינוך (שאינם נדרשים לקורס פסיכולוגיה יישומית לצורך קבלה לעבודה בשפ"ח).

מאחר שהתובע מועסק כעובד המועצה בתור פסיכולוג בבית ספר תיכון ובגנים שבבעלות המועצה ואינו כפוף לשפ"י, מקובלת עלינו טענת המדינה[footnoteRef:40]לפיה טיב עבודתו לא ידוע למשרד החינוך ומשכך התובע הוא בבחינת עובד חדש שההנחיה חלה עליו לגבי הקף המשרה מושא המיכרז, והוא נידרש לעבוד הכשרה בפסיכולוגיה יישומית לצורך עמידה בתנאי הסף במיכרז.

בהתאם נקבע כי משנכללה הגבלה על הישתתפות במיכרז, יש להקפיד על מילויה ולהמנע מלאפשר הפיכת מועמדים שלא עמדו בתנאי המיכרז לחלק מהמתחרים.

...

אנו דוחים את עמדת התובע, כי הוא האמין בתום לב שהוא עמד בדרישות הסף - התובע העיד כי כבר בשנת 2015 ביקש להגדיל את היקף משרתו, אז נאמר לו על ידי גב' חנף כי עליו לעבור הכשרת פרקטיקום.

סוף דבר התנהלות המדינה בעניין המכרז יותר מסבירה ומידתית, וכך גם החלטת המועצה על ביטול זכייתו של התובע לתפקיד מושא המכרז היא סבירה, ואינה מצדיקה התערבותו של בית הדין.

לאור כל הנימוקים כמפורט לעיל התביעה נדחית.

במועד העסקת התובע בנתבעת הוא עבד גם כמורה בבית ספר, כך שהעסקתו על ידי הנתבעת בחצי משרה בלבד התאימה לצרכיו.

כך, משנדרש בית הדין להעביר תחת שבט ביקורתו את ההחלטה בדבר אי הגדלת הקף משרת התובע, אין הוא שם שיקול דעתו תחת שיקול הדעת של המועצה, ואין הוא נידרש לשאלה מה הוא היה מחליט, אילו היה עליו להכריע בשאלת הקף המשרה והוא יתערב רק אם יתברר לו כי אותה החלטה ניתנה בחריגה מסמכות, שלא בתהאם לחוק ו/או לתקנות, או כי יש בה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, או כי היא נגועה בשיקולים זרים, או באי סבירות קיצונית היורדת לשורשו של ענין.

בית המשפט לא ישים את שיקול דעתו תחת זה של הרשות אפילו היה הוא עצמו בוחר באפשרות אחרת מזו שבחרה הרשות ללכת, כל עוד מצויה אותה אפשרות במיתחם הסבירות (בג"צ 973/08 סימה בן שמעון ואח' - משרד החינוך, [פורסם בנבו] ניתן ביום 15.9.2009; עע 1123/01 בית הספר תיכון ערוני כל ישראל חברים בתל אביב יפו - יצחק צויזנר, [פורסם בנבו] פד"ע לו 438; עע 1279/02 מדינת ישראל - שלמה כרמי, [פורסם בנבו] פד"ע לח 415; עע 451/06 סלימאן ברקאת - משרד החינוך ואח', [פורסם בנבו] ניתן ביום 16.10.2006).

ההסבר שנימסר על ידי הנתבעת לביטול ההחלטה מיתמקד ברובו בעובדה שההחלטה התקבלה באופן לא חוקי בשנת בחירות ובנגוד להוראות חוזר מנכ"ל 1/2018 ואכן עיון בהוראות החוזר דנן אכן מגלה מיגבלות על מינויים בשנה של בחירות מוניציפליות, אלא שבניגוד לטענת המועצה מדובר במיגבלה ולא באיסור מוחלט, כך שניתן בהחלט לאייש משרות מוניציפליות בהנתן אישור מהממונה על המחוז; ובלשון החוזר "בתקופה זו לא ניתן לאייש כל משרה מוניציפלית חדשה (גם שאינה בכירה) א משרה קיימת בכירה, אלא באישור הממונה על המחוז שבו נימצאת הרשות, לאחר שמצא כי קיים צורך מיוחד באיוש המשרה החדשה בתקופה זו, אשר בגינו לא ניתן לדחות את אישורה עד לאחר הבחירות". במקרה שלפנינו - המועצה לא טענה וממילא לא הוכיחה כי ביצעה פנייה כאמור, כאשר זה המקום לציין כי קיומו של צורך ממשי בפקוח בהקף רחב יותר דוקא בסמוך לבחירות יכול להוות טעם כאמור.

על כן, מקום בו לא הוכח כי התובע הגיש בקשה להעלאת שכרו שאושרה על ידי משרד הפנים, אין הוא זכאי להעלאה בשיעור השכר.

ויובהר, אכן יתכנו מצבים בהם עובד ביצע שעות עבודה החורגות מהקף משרתו ואף שעות נוספות כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה, וזאת מבלי שהתבקש מפורשות על ידי המעסיק ותוך שיגיע לו עבורן שכר מלא.

...

מאותו הטעם והואיל וכדי שהתובע יזכה בתשלום שכר בגובה של 90% משכר המנכ"ל על המועצה לפעול בהתאם להוראות הממונה על השכר (הוראות מתאריך 24.09.2017 צורפו כנספח ו' לכתב התביעה) והואיל והיא עדיין לא פעלה לשם כך ולכן לא התקבלו האישורים המתאימים נדחית התביעה להפרשי שכר גם בהיבט זה. במסגרת כתב תביעתו עתר התובע לפיצול סעדים, כך שיתאפשר לו להגיש תביעה נפרדת בגין הפרשי שהשכר עבור שעות עבודה שביצע מעבר להיקף של חצי משרה, ראוי לציין כי אם התובע היה ממקד את תביעתו כאן רק בסעד ההצהרתי ומבקש את פיצול הסעדים כדי להגיש תביעה נוספת, לאחר בירור התביעה כאן, תביעה במסגרתה היה מנסה להוכיח, בין היתר, את עבודתו בשעות שמעבר להיקף של חצי משרה, היה מקום להעתר לבקשתו זו, אלא שבפועל כלל התובע במסגרת תביעתו כאן גם את ההיבטים הכספיים הקשורים להגדלת היקף משרתו ו/או לגובה שכרו ומכאן והואיל ונדרשנו כבר לשאלה האם הוא הוכיח כי עבד מעבר להיקף של חצי משרה ו/או האם הלין לפני הגורמים הרלוונטיים כי הוא עובד מעבר להיקף זה והואיל והכרענו כבר בשאלות אלו, הרי שאין מקום לאשר את בקשתו לפיצול סעדים ולכן היא נדחית.

לסיכום - לאור המקובץ לעיל הרינו מורים על דחית התביעה הכספית ובמקביל הרינו קובעים כי בתוך 30 ימים מהיום תפנה המועצה אל שר הפנים בכדי לקבל את אישורו להגדלת משרת התובע למשרה מלאה וכן תפעל בהתאם להוראות הממונה על השכר במשרד האוצר כדי לקבל את האישור הנדרש להעלאת שכר התובע ל-90% משכר בכירים מקסימאלי הנהוג בנתבעת.

הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד- לנוכח התוצאה אליה הגענו והואיל והדרך הלא תקינה בה פעלה המועצה אילצה את התובע לפנות פעמיים לערכאה כאן וכן אילצה אותו את ההליך הנוכחי עד תום, מצאנו לנכון לחייבה בהוצאות משמעותיות כמפורט להלן: סכום של 20,000 ₪ בגין שכר טרחת עו"ד. סכום של 12,000 ₪ בגין הוצאות משפט.

בכל הקשור לסכוי התביעה נימנע בית הדין האיזורי, בשים לב למהות ההליך שבפניו, מלקבוע ממצאים וציין כי "בשלב זה של ההליך סברנו כי כפות המאזניים מעוינות". משכך, הועתקה נקודת הכובד לבחינת מאזן הנוחות תוך מתן משקל ל"היתמודדות עם מציאות חריגה, [ה]מחייבת נקיטה בצעדים חריגים, גם על חשבונן של זכויות חוקתיות" (בג"ץ 1308/17 עריית סלואד נ' כנסת ישראל (9.6.2020)), ובית הדין האיזורי קבע כך: "אף שהבדיקה מהוה חדירה מסוימת לחרויות הפרט, שכן מדובר בבדיקה פולשנית, בבואנו לשים על כפות המאזניים מחד את זכותה של המבקשת לפרטיות, לכבוד וכן את חופש העיסוק בו היא אוחזת ומנגד את זכות הילדים, הצוות החינוכי והוריהם לחיים, דומה כי אין להרחיב במילים בבחינת זכותו של מי גוברת". בית הדין האיזורי הוסיף ודחה את טענת המבקשת לפיה בבסיס ההחלטה שבמחלוקת עמדו שיקולים זרים של הרצון להיות היישוב הראשון המחוסן בישראל, והעיר על היתנהלות המבקשת שמלכתחילה הצהירה בבית הספר כי התחסנה ואישרה בחקירתה כי אין לה מידע על אופן ביצוע בדיקות והיכן הן מבוצעות.

בקשת רשות העירעור בבקשת רשות העירעור נטען כי החלטת בית הדין האיזורי היא "החלטה תקדימית שיש לה השלכות רוחב רבות ומשמעותיות ביותר" אשר "מובילה כבר בימים אלה למדרון חלקלק ביותר של פגיעה לא מידתית בזכויות רבות של עובדים רבים אשר רוצים לשמור על גופם מבלי שיצטרכו לאבד את מקום עבודתם". בין היתר טוענת המבקשת כי החלטת המשיבה ניתנה ללא סמכות, מפלה בין עובדי מוסדות חנוכיים המועסקים על ידי משרד החינוך עליהם לא חלה ההחלטה שבמחלוקת לבין עובדי הרשות המשיבה הכפופים לה ואינה נותנת את הדעת לפתרונות חלופיים אפשריים.

בית הדין האיזורי, בהחלטתו המפורטת ומנומקת היטב, נתן את הדעת על הטענות כבדות המשקל שהעלו בעלי הדין בטיעוניהם ועמד על הצורך במציאת האיזון הנכון בין "זכות הנתונה לפרט [אשר] אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית" לבין זכותה הקניינית של המשיבה וחובתה לשמור על בריאות התלמידים והעובדים ועל פעילות מערכת החינוך, וקבע: "ייתכן כי בסופו של דבר תעמוד למבקשת עילת תביעה כנגד המשיבה, שעניינה בפגיעה בזכות, שניתן יהיה לפצותה בסעד כספי או אחר או כי בסופו של הליך ובירור תביעתה העיקרית נסבור כי הוכחה עילת תביעתה, במובן זה שהגבלת זכותה להמשיך להתייצב בשערי בית הספר – הגבלה הנתקפת במסגרת בקשה זו - נעשתה באופן המקים לה סעד. עם זאת, בשלב הזה של ההליך סברנו כי כפות המאזניים מעוינות וכי אף שאין חולק כי עומדות למבקשת זכויות לפרטיות ולכבוד, לתלמידים ולכלל הציבור עליו אמונה המועצה, קיימות מנגד - הזכות לחיים, לרווחה, לבריאות ולחינוך". ואכן, ההכרעה בין הזכויות השונות, בהליך אשר כנטען על ידי המבקשת הוא תקדימי ובעל השלכות רוחב, ראוי שתתבצע בהליך עקרי "לאחר שתונח על ידי הצדדים בפני בית הדין האיזורי תשתית ראייתית מקיפה וכן יוצגו טיעונים משפטיים בהקף ראוי" (בר"ע (ארצי) 26908-03-21 שמש – מדינת ישראל.

...

דיון והכרעה לאחר בחינת הבקשה לרשות הערעור, החלטת בית הדין האזורי וחומר התיק, הגעתי לכלל מסקנה לפיה חרף הטענות הראויות לדיון מעמיק שהעלתה המבקשת יש לדחות את בקשת רשות הערעור, אף ללא צורך בקבלת תשובת המשיבה.

בית הדין האזורי, בהחלטתו המפורטת ומנומקת היטב, נתן את הדעת על הטענות כבדות המשקל שהעלו בעלי הדין בטיעוניהם ועמד על הצורך במציאת האיזון הנכון בין "זכות הנתונה לפרט [אשר] אינה זכות מוחלטת אלא זכות יחסית" לבין זכותה הקניינית של המשיבה וחובתה לשמור על בריאות התלמידים והעובדים ועל פעילות מערכת החינוך, וקבע: "ייתכן כי בסופו של דבר תעמוד למבקשת עילת תביעה כנגד המשיבה, שעניינה בפגיעה בזכות, שניתן יהיה לפצותה בסעד כספי או אחר או כי בסופו של הליך ובירור תביעתה העיקרית נסבור כי הוכחה עילת תביעתה, במובן זה שהגבלת זכותה להמשיך להתייצב בשערי בית הספר – הגבלה הנתקפת במסגרת בקשה זו - נעשתה באופן המקים לה סעד. עם זאת, בשלב הזה של ההליך סברנו כי כפות המאזניים מעוינות וכי אף שאין חולק כי עומדות למבקשת זכויות לפרטיות ולכבוד, לתלמידים ולכלל הציבור עליו אמונה המועצה, קיימות מנגד - הזכות לחיים, לרווחה, לבריאות ולחינוך". ואכן, ההכרעה בין הזכויות השונות, בהליך אשר כנטען על ידי המבקשת הוא תקדימי ובעל השלכות רוחב, ראוי שתתבצע בהליך עיקרי "לאחר שתונח על ידי הצדדים בפני בית הדין האזורי תשתית ראייתית מקיפה וכן יוצגו טיעונים משפטיים בהיקף ראוי" (בר"ע (ארצי) 26908-03-21 שמש – מדינת ישראל.

סוף דבר – בקשת רשות הערעור נדחית.

בסיכום הישיבה הוחלט, לאחר דיון, כי שנות העבודה של מי שעבד בהוראה בבעלויות שאינן רשמיות יוכרו כוותק לצורך מענק יובל רק בתנאי שהבעלויות מתוקצבות על ידי משרד החינוך ובפיקוחו; כי שנות העבודה של עובד מדינה שלא עסק בהוראה ועבר לעבוד כעובד הוראה תוכרנה לצורך מענק יובל, רק אם העובד עבד קודם לכן בגוף הנמנה על הגופים המפורטים בטבלה שפורטה בסיכום (כל משרדי הממשלה, הכנסת, לישכת הנשיא, משרד רוה"מ , ביטוח לאומי ושרות התעסוקה), וכי אין להרחיב את רשימת הבעלויות המצוינת בסעיף 1.46 לתקנון שירות עובדי הוראה.

וכן - "הכלל הוא כי בית הדין לעבודה יימנע ככל שניתן מהתערבות בהוראות הסכם קבוצי או צו הרחבה וישתמש בסמכות זו במשורה. החריג לכלל הוא, כי לא יעמדו בתוקפן הוראות בהסכם קבוצי, או בצו הרחבה, אשר נימצאו להיות נגועות בהפליה פסולה חמורה ואסורה מטעמי גיל, מין, דעת לאום וכיוצ"ב" (סק"כ (ארצי) 51/09 "סאוט אל עאמל" – להגנת זכויות העובדים והמובטלים נ' שר התעשייה המסחר והתעסוקה (3.1.12)).

במקרה שלפנינו, לא הוכח כי מתקיימות נסיבות חריגות של פגיעה בזכויות חוקתיות או בהוראות חוק, המצדיקות היתערבות של בית הדין בתוכן ההסכמים כפי שנחתמו.

אלא שבהתאם לפסיקה - "החוק אינו מגביל הוצאת עובדים מתחום הקפו של הסכם קבוצי, כך

אלא שבהתאם לנסמן 24.4 לתקשי"ר (צורף כנספח ט' לתצהיר מר פרידמן), לגבי העובדים המדורגים בדירוגים אלו, שלא כעובדי הוראה, תקופת עבודה בחו"ל כלל אינה מוכרת כוותק לצרכי שכר, אלא אם העובד הועסק על ידי שלוחה של המדינה בחו"ל. מהאמור עולה כי בנגוד לטענת התובעים בדבר אפלייתם ביחס לעובדים אחרים, מסתבר כי דוקא עובדי ההוראה זוכים להכרה בתקופת ההוראה בחו"ל כוותק לצרכי שכר בעוד עובדים בדירוגים אחרים אינם זוכים להטבה זו, כך שדוקא עובדי ההוראה זוכים ליחס מועדף.

...

משכך, דין התביעה – להידחות.

משכך, אנו מורים למדינה לבחון, לגבי כל אחד מהתובעים, בתוך 60 יום ממועד מתן פסק דין זה, באם הם עומדים בתנאים שנקבעו בחוזר הממונה על השכר, לצורך תשלום מענק התמדה.

סוף דבר התביעה נדחית.