הגבלות על דיון בהצעות חוק מפלות

לבסוף, לבקשת יו"ר הועדה, חה"כ דוד רותם, נוסף להצעת החוק סעיף הקובע כי שר האוצר, באישור ועדת החוקה, יוכל לקבוע הוראות המגבילות הישתתפות במכרזים מצד גופים המשתתפים בחרם כנגד מדינת ישראל (שם, בעמ' 4-3 לפרוטוקול הדיון הנ"ל).

היועצת המשפטית לועדה, עו"ד סיגל קוגוט, הבהירה כי לדעתה קיימת הבחנה בין הטלת הגבלות על מי שקורא לחרם על מדינת ישראל, שניתן להצדיקה, לבין ההגבלות המוטלות על מי שקורא לחרם על אדם בגין זיקתו "לאיזור הנמצא בשליטתה", שהן בעייתיות, לשיטתה, ומהוות את "הקושי המרכזי החוקתי שיש בעוולה הזאת" (שם, בעמ' 61 לפרוטוקול הדיון הנ"ל).

בנוסף, וזה העיקר, חוק החרם אינו אוסר על אפליה על בסיס מקום מגורים ואף לא על החרמת אדם בשל מקום מגוריו [להצעות חוק ברוח זו ראו: הצעת חוק שויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 22) (איסור הפליה מחמת מקום מגורים), התשע"ה–2014, ה"ח 577; הצעת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות צבוריים (תיקון מס' 3) (איסור הפליה מחמת מקום מגורים), התשע"ג–2012, ה"ח 499].

...

בנסיבות אלה אנו סבורים כי ההגדרה של "חרם על מדינת ישראל" בנוסח רחב זה, בצירוף עם העוולה הנזיקית, הינן בבחינת פגיעה בליבת חופש הביטוי הפוליטי במדינת ישראל, המביאה מרכיבים אלה בהצעת החוק אל סף האי-חוקתיות ויתכן אף מעבר אליו".

אבהיר כי מסקנתי זו נובעת גם מכך שאני מצטרף לדברי חברי השופט ח' מלצר לעניין תחולתה של פקודת הנזיקין על עוולת החרם ולפרשנות שהציע לסעיף 2 לחוק; ומכך שבשל הטעמים שעליהם עמד חברי, גם אני סבור כי אין מנוס מהכרזה על בטלותו של סעיף 2(ג) לחוק.

המחלוקת היא בסופו של דבר בעניין מידתיות ההוראות שבחוק הנדון בעתירות שלפנינו.

יתר על כן, ברוח קביעותיהם של חבריי השופטים י' דנציגר וע' פוגלמן, אני סבור כי יש לערוך הבחנה בין קריאה לחרם על אדם מחמת זיקתו למדינת ישראל או מוסד ממוסדותיה, לבין קריאה לחרם על אדם מחמת זיקתו לאזור הנמצא בשליטת המדינה.

ההגבלות על כניסה למועדון הן מחמת היתנהגות של הבליינים ככל שמתעורר חשד לשכרות, סמים ואלימות.

דיון והכרעה: חוק איסור הפליה: עיון במבוא להצעת חוק איסור הפליה מלמד על תכליתה למנוע פגיעה בכבודו של אדם במניעת שירות ממנו רק בשל השתייכותו של אדם לקבוצה (הצעת חוק 2871 מיום 15.5.00, עמ' 370).

יוטעם כי לצורך בחינת ההפליה מתבררת בין השאר שאלת היתנהלותו של נתבע עובר לסרוב לכניסה למקום צבורי בנוגע לתובע ספציפי או לכלל המבקרים או הבליינים בהגבלת כניסה מחמת השתייכות לקבוצה כאמור בסעיף 3 לחוק (דברי ההסבר להצעת החוק, עמ' 373) ואין חולק בענייננו כי הלוי וכדורי , הורשו בעבר ע"י הנתבעת 4 להכנס למועדון כשכיפה על ראשם.

...

התובעים, אף לא הביאו להעיד את המאבטח שלגרסתם אמר למכר המשותף שהמועדון נוהג בהפליה על רקע דתי (סעיף 19 לתצהירו של התובע כדורי, סעיף 21 לתצהירו של התובע כהן, עמ' 38 לפרוטוקול) ונדחית גרסתם זו שהיא בגדר עדות שמועה.

לאור קביעותיי בנוגע לדרישה ולאור פרסום דבר הדרישה ע"י התובע מלכיאל ברבים מבלי שהוכח כי הנתבעת 4 השמיעה את דבריה ברבים, נדחית התביעה בעילה של חוק איסור לשון הרע.

עם זאת, בין הפרמטרים שבהם ניתן להעזר כדי לגבש עמדה בשאלת התקיימותו, או אי-התקיימותו של "דיון פרלמנטארי" כאמור, נימנו הפרמטרים הבאים: משך הדיון שנערך בהצעה, בהתאם לאורכה של ההצעה, למורכבותה ולהיקף השלכותיה; מידת השפעתו של הדיון על תוכנה או נוסחה של ההצעה; התשתית העובדתית שצורפה להצעה; פרק הזמן מעת העברתה של הצעת החוק, ולכל הפחות עקרי ההסדרים שבה, לעיון חברי הכנסת עובר למועד הדיון וכיוצא באלו שיקולים (שם, שם).

אכן, כמו בכל מקרה שבו המדינה מספקת כדין שירות חיוני לאזרחיה, העובדה שהממשלה מממנת גופים ותאגידים צבוריים, ואיננה מסבסדת את הגופים הפרטיים המספקים שירותים דומים – איננה אפליה פסולה, אלא מופע פרדיגמטי של נקיטת יחס שונה למי שהם שונים במהותם.

אסתפק איפוא בהערה כי בהיבט של הבדיקה החוקתית, השאלה המרכזית שעמדה לטעמי לדיון היא השלב הראשון - האם התיקון פגע בזכות חוקתית? זאת, מאחר שאם היינו מגיעים לשלב השני של בחינת פסקת ההגבלה, הרי שהמשיבים התקשו עד מאוד להסביר את התכלית שבבסיס תיקון מס' 8, והתיקון לתיקון מס' 8 אך יוכיח.

...

נוכח כל האמור לעיל מסקנתי היא כי דינן של העתירות ב-בג"ץ 4115/17 וב-בג"ץ 4730/17 (מעבר לטענות החוקתיות, שהועלו בעתירות, ואשר נדחו במפורש על ידינו לעיל) – להימחק.

סוף דבר פסק הדין במתכונתו הנוכחית נכתב כדי להבהיר שהשידור הציבורי וזכויות המדיה התקשורתית במדינה דמוקרטית נועדו לעם ובעבורו, כדי לחשוף את האמת הראויה לפרסום ולאפשר שיח פתוח והוגן, ולכן אל לו לשלטון להתערב בהם מהטעם שאין הם משרתים את הממשל.

המשנה לנשיאה השופט נ' סולברג: דעתי כדעתו של חברי, המשנה לנשיאה ח' מלצר, כי דינן של העתירות – להימחק (ודינן של הטענות החוקתיות שהועלו בבג"ץ 4115/17 ובבג"ץ 4730/17 – להידחות).

יצוין כבר עתה כי בסעיף זה נקבע חריג לכלל שלפיו "לא יראו הבחנה שנעשית על-ידי רשות מקומית בין תושביה ובין מי שאינם תושביה במידה הנדרשת לבצוע תפקידיה או להפעלת סמכויותיה לטובת תושביה, והכול בכפוף להוראות כל דין". חריג זה לא הופיע בהצעת החוק המקורית (הצעת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות צבוריים (תיקון – איסור הפליה מחמת מקום מגורים), התשע"ו-2015), אלא נוסף במהלך הדיונים בהצעת החוק, לקראת קריאה שנייה ושלישית, ועל כן הקף ההתייחסות אליו בדיונים אלה היה מצומצם.

המסגרת הנורמאטיבית השאלה שבה יש לפתוח היא: איזו מערכת דינים חוסה על הדיון? האם את טענת ההפליה שהעלו המערערים היה מקום לבחון על-פי העקרונות הכלליים של המשפט הצבורי שנוגעים לזכות לשויון ולהגנה עליה או שמא על-פי חוק איסור הפליה במקומות צבוריים? השאלה מתעוררת מאחר שהגוף אשר נגדו הועלו הטענות, מרכז הספורט של הרשות המקומית, בהיותו גוף דו-מהותי, כפוף לכאורה לעקרונותיו של המשפט הצבורי, מחד גיסא, וכן – בשים לב לטיב השרות שהוא מספק – חל עליו חוק איסור הפליה במקומות צבוריים, מאידך גיסא.

מכל מקום, התבססות על כלל הפרמטרים בקביעת מיגבלות על שימוש במשאבים מקומיים, כפי שציין היועץ המשפטי לממשלה בעצמו, מצריכה עמידה בכללי הסבירות והמידתיות, כפי שמחייבת לשון החוק, המסייגת את החריג ל״מידה הנדרשת לבצוע תפקידיה או להפעלת סמכויותיה לטובת תושביה״.

...

לדידי, מקובלת עלי נקודת המוצא העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה, לפיה המרחבים והמקומות הציבוריים שבתחום רשות מקומית צריכים להיות פתוחים לשימוש הכלל, לרבות מי שאינם תושבי הרשות; כאשר לצד זאת מוכרת סמכות רשות מקומית לסטות, במקרים ובתנאים מתאימים, מנקודת מוצא זו, בכפוף למבחני סבירות ומידתיות.

מקובלת עלי מסקנת חברתי, כי לא הוכחה בענייננו קיומה של אפליה מחמת לאום, כמפורט בפסקה 85 לחוות דעתה.

וכן מקובלת עלי כאמור מסקנתה האופרטיבית כי ההחלטה שהתקבלה על ידי המשיבים העדיפה את תושבי המקום מעבר לנדרש, בהעדר תשתית עובדתית מספקת.

בעיניין פיין, נערך דיון מעמיק בשאלת הגבלת משלוחים כאפליה, תוך הפניה לדברי ההסבר להצעת חוק איסור ההפליה, כדלקמן: "מטרת הצעת חוק זו לנסות ולמנוע את הסרוב, לעתים, מצד מי שעיסוקם בהספקת מוצרים או שירותים צבוריים כהגדרתם בסעיף 2לחוק לספק את אותם מוצרים או שירותים בשל מקום המגורים של הצרכן לפיכך, מוצע להוסיף לעילות ההפליה הקבועות בסעיף 3 לחוק עילה שעניינה הפליה מחמת מקום מגורים, ולקבוע כי מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות צבורי לא יסרב לספק את אותו מוצר או שירות במקום עסקו (לרבות במחסניו ובכל מקום אחר שאליו צרכנים מגיעים כדי לרכוש או לאסוף את המוצר או לקבל את השרות), וכן לא ימנע כניסה למקום צבורי או מתן שירות במקום הצבורי מחמת מקום מגורים" (הדגשה שלי – ד.פ)".

בהקשר זה הסתמכה המשיבה גם על הערת אגב שנאמרה מפי כב' השופט גרוסקופף בעיניין מנסור: "הערה: תיקון מס׳ 4 אינו אוסר, על פי לשונו, הפליה מחמת מקום מגורים בהספקת המוצר או השרות הצבורי שלא במקום העסק. בעיניין זה הסתפק המחוקק בהטלת חובה ליידע את הצרכן מראש בדבר הגבלות על מקום ההספקה באמצעות תיקון סעיפים 2(א) ו-31א.(א) לחוק הגנת הצרכן". (שם, פסקה 15).

...

מבחינה משפטית, אני קובעת כי סעיף 3(א1) לחוק איסור הפליה, חל לגבי הספקת מוצר במקום העסק ושלוחותיו בלבד ולא במסגרת של שירותי משלוחים.

אני קובעת כי במשלוחים, חל איסור הטעיה מצד העוסק והחובה ליידע את הצרכן מראש בדבר הגבלות על מקום ההספקה, כאמור בסעיפים סעיפים 2(א) ו-31א(א)(1א) לחוק הגנת הצרכן.

גם מטעם זה נדחית בקשת האישור.