הבטחת תנאי פרישה מועדפים לעובד בעל פה ואי קיומה

כאמור, תקנה 1 לתקנות הבטיחות קובעת את ההגדרות הבאות: "1. [...] "מבצע בניה" – קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו; "מזמין" – בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להיתקשר עם קבלנים לבצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה; "קבלן ראשי" – מי שמתקשר בהסכם חוזי עם מזמין לבצע עבודת בניה או בניה הנדסית;"

אף שבשני מסלולי פרשנות אלו, ניתן לראות בנאשם כ"מבצע בניה" לעניין תחולת תקנות הבטיחות, אני סבור כי יש להעדיף את הפרשנות לפיה הנאשם היה בגדר "קבלן ראשי". ראשית, על אף שאת דרכו בפרויקט התחיל הנאשם כמתכנן, הוא מוסמך במקצועו כקבלן ביניין וניתן להניח שלולא היה כך הדבר, היה נשאר בגדר מתכנן ולא היה מקבל סמכויות פקוח על ביצוע העבודות כפי שקרה.

אל עבודת הבנייה יש להתיחס, כלשונו של השופט בכור בע"פ 688/77 אמבר, מכון לתערובת למשקי עמק חפר, השרון והשומרון, אגודה שיתופית חקלאית מרכזית בע"מ נגד מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 85, בע' 89 – "כמיקשה אחת, וברור שההשפעות וההשלכות ההדדיות של הפעולות השונות של הקבלנים השונים משתרעות מעבר לאותם ימים בהם עובד כל אחד מהם; ואם בכלל לחלק את כל התהליך לחלקים, למה דוקא לפי ימים ולא לפי שעות מחד גיסא או לפי שבועות מאידך גיסא?"" פרשה זו נגעה לדיון בקיומם של מספר קבלנים ראשיים ובעיית חלוקת האחריות ביניהם.

במצב כזה יש חשיבות עליונה לקביעת גורם אחד שיהיה אחראי על כל הנידרש לשם הבטחת קיומם של תנאי בטיחות הולמים, ובכלל זה יצירת תאום בין הגורמים השונים הפועלים באתר.

...

אף שבשני מסלולי פרשנות אלו, ניתן לראות בנאשם כ"מבצע בניה" לעניין תחולת תקנות הבטיחות, אני סבור כי יש להעדיף את הפרשנות לפיה הנאשם היה בגדר "קבלן ראשי". ראשית, על אף שאת דרכו בפרויקט התחיל הנאשם כמתכנן, הוא מוסמך במקצועו כקבלן בניין וניתן להניח שלולא היה כך הדבר, היה נשאר בגדר מתכנן ולא היה מקבל סמכויות פיקוח על ביצוע העבודות כפי שקרה.

אשר על כן, אני קובע כי בעת הביקורות השניה והשלישית שנערכו במקום, שימש הנאשם כקבלן ראשי שהיה מבצע בניה באתר, והיה בעל האחריות לאתר זה. זאת, בניגוד לטענתו הכבושה בדיון ההקראה ובסיכומיו, לפיה לא חלה עליו אחריות אלא כמפקח מתוקף היותו מתכנן (בלבד) במסגרת הפרויקט.

" (פס' 12 לפסק הדין) סוף דבר במקרה דנן אני סבור לאור הראיות והעדויות שהובאו בפניי, כי יש לזכות את הנאשם מהאישום הראשון בכללותו.

אף שדרושה הסמיכה פה-אחד של בעלי הדירות, נקבע כי מתן זכות לשימוש ייחודי ברכוש המשותף אינו עסקה במקרקעין הטעונה מיסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, ולכן די בהסכמה בעל פה (ע"א 188/76 רוזנוקס נ' הוטרר, פ"ד לא(1) 382, 385 (1976); ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78, 83 (1982); ע"א (מחוזי ת"א) 2360/07 הורוביץ נ' נחמני, פסקה 12 (26.8.2008)).

ככלל אין די בקיומו של נוהג, העדר היתנגדות או הסכמה משתמעת כדי להעניק הרשאה לשימוש ייחודי ברכוש משותף (רע"א 259/99 חברת פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 402 (2001); עש"א (מחוזי חי') 19110-02-16 עדני נ' ואקנין, פסקה 37 (23.5.2016); ע"א (מחוזי חי') 13721-05-16 גבאי נ' הקש, פסקה 29 (5.10.2016); יהושע ויסמן דיני קניין: בעלות ושתוף 410 (1997); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 390-388 (1995)).

באותה פרשה ניתנה תמורה מלאה עבור השמוש הייחודי בחניה, ולא הייתה היתנגדות לשימוש בה במשך כארבעים שנה.

בית המשפט קבע כי במקרים מתאימים יש להעדיף הסכמה שלא קיבלה ביטוי בתקנון אך באה לידי ביטוי בשטח במשך שנים "הלכה למעשה". זאת חרף העליונות הנורמאטיבית של מיסמכי הבית המשותף.

דרישת הרישום במקרקעין קשורה בין היתר בפומביות – להבטיח שהכול יוכלו לדעת על קיום הזכויות.

ככל שיימצא שהתשובה לכך חיובית, יש לבחון מהם תנאי ההסכם שהוכחו, ואם התובעת זכאית לבטלו ולדרוש הפסקת שימוש ייחודי ברכוש המשותף, ואם כן – באלו תנאים.

לא ברור מה סיבתה של אי-המעורבות, אך העדר ניסיון להאבק מעיד לכאורה על השלמה עם אפשרות זו. ייתכן שהמתנגדים האחרים מקבלים שהמצב הקיים אינו הוגן ולכן לא יכול להימשך; ייתכן שהם סבורים שקיבלת התביעה לא תוביל לשינוי במצב השמוש בפועל ביחס לבעלי הדירות האחרים.

הסכמה להקים מחסן, לעומת זאת, היא בעלת אופי קבוע ובלתי הדיר (בדומה להסכמה להקים את המדריגות הלולייניות), ולכן אין מקום להתיר לתובעת לחזור בה מהסכמה שנתנו קודמיה ושהייתה ידועה לה. לסיכום התביעה העיקרית פועל יוצא מן האמור הוא שדין התביעה העיקרית להיתקבל, למעט בעיניין המחסן שבשימוש ייחודי של דנציג.

...

התביעה שכנגד נדחית.

ההודעה לצד שלישי בתביעה שכנגד נדחית.

בתביעה שכנגד ישלמו התובעים שכנגד (דנציג) לנתבעת שכנגד (אבידן) שכר טרחת עורך דין בסך של 9,360 ש"ח. בהודעה לצד שלישי תשלם המודיעה (אבידן) לצדדים השלישיים (קדר) שכר טרחת עורך דין בסך של 12,870 ש"ח. כלל הסכומים כוללים מע"מ. הסכומים כולם ישולמו תוך 30 יום ממועד פסק הדין שאם לא כן יישאו ריבית פיגורים כדין.

בעת קבלתו לעבודה לתפקיד הקב"ט, ולמשך תקופה שלא הובררה, העסקת מר חיים הייתה באמצעות "האגודה לקידום החינוך". במסגרת חוזה העסקתו, הוא התחייב להתגורר בכפר, והוקצתה לו דירת בת שניים וחצי חדרים בשטח של כ-70 מ"ר. לימים, נקלט מר חיים כעובד המינהל במיכרז שבו מר לוסטיג היה חבר בועדת הבוחנים.

לדבריו, מר בני אלחילו, מנהל ביטחון ובטיחות של המינהל פנה אליו מספר פעמים בעיניין זה. מר לוסטיג העיד שמר וענונו פנה אליו בעל פה ולאחר מכן בכתב וטען שמשפחתו של מר חיים הולכת לגדול, ולאחר מכן פנה בכתב במכתב נוסף והודיע שאימו של מר חיים במצב קשה ולכן הוא צריך בית יותר גדול.

בכפר הנוער עין כרם התנפנהת דירה נגישה לאחר פרישתו של עובד לגימלאות.

לעניין זה, המדינה טוענת שבעוד שמר חיים התחייב כחלק מתנאי עבודתו להתגורר בכפר, המבקשת לא נדרשה לתת התחייבות כזו, ועל כן היא לא הייתה זכאית כלל לדיור בכפר, משום שמשרתה אינה נמנית ברשימת המשרות שעל פי הנוהל הנם בעלי עדיפות לקבלת דיור.

לכאורה, טענה זו נתמכת בלשון הנוהל, והפרשנות המילולית הפשוטה מתיישבת עם ראציונל של ביזור הסמכות בעיניין הקצאת הדיור בין מינהלי הכפרים לבין ועדת הדיור, לצורך הבטחת הקצאתן של דירות בכפרי הנופש הממשלתיים אך ורק למטרות מתן מענה לצרכי הכפר ותלמידי הפנימייה בשעות הערב והלילה ובשבתות ובחגים, ולא כהטבת שכר או מציאת פיתרון דיור למי מעובדי הכפר.

טענה אחרונה זו וודאי נכונה, אך לכאורה, באותה מידה ניתן לטעון שלצורך הבטחת מטרות היסוד של הנוהל, כמפורט לעיל, סמכותה של ועדת הדיור לאשר הקצאת דיור, מותנית בקיומה של בקשה של מנהל הכפר להקצאה כזו, וזאת על מנת להבטיח שבהליך קבלת ההחלטה תשוקלל ראיה מקומית של צרכי הכפר, כפי שמגבש אותם מנהל הכפר על פי סמכותו, ולמנוע לחצים של גורמי מטה במינהל, להקצאות שלא בהתאם לנוהל (כפי שארע, לטענת המבקשת, במקרה זה, וכפי שתיאר מר לוסטיג בעדותו).

...

דיון והכרעה לאחר שבית הדין עיין בכל החומר שבתיק, שמע את העדים ואת טענות הצדדים, בית הדין מחליט להיעתר לבקשה, כמפורט להלן, והכל מן הטעמים שיפורטו להלן.

בנסיבות אלה, מסתברת המסקנה שהמשיבים כולם היו מודעים לאפשרות שהמבקשת לא תסכין עם יישום ההחלטה, ועל כן נראה שאין לתת משקל נכבד לאינטרס ההסתמכות של המשיבים על אי הגשת הליך משפטי לבית הדין עד למועד שבו הוחלט ליישם בפועל את החלטת ועדת הדיור.

סוף דבר ניתן בזה צו מניעה זמני המופנה אל המשיבים המורה להם למנוע את המעבר של מר חיים להתגורר בדירת המריבה עד למתן פסק דין בתביעת המבקשת, אשר תוגש תוך 7 ימים (ימי הפגרה במניין), או עד למתן החלטה אחרת.

על פי כתב התביעה דנא כללו הסכמות הצדדים שהובילו למתן פסק הדין המוסכם בבית המשפט המחוזי התחייבות נוספת שניתנה מחוץ לפרוטוקול הדיון לפיה תשלם הנתבעת לתובע סך של 100,000 ₪ כפוף לתנאי מתלה, והנתבעת אף הפקידה בנאמנות שיק על סך של 100,000 ₪ לצורך הבטחת קיום התחייבות זו, אלא שחרף התקיימות התנאי המתלה האמור הפרה הנתבעת את מילתה, ובלחשי שוא הקימה מקברו את שד המדון בין הצדדים.

הנתבעת אינה נידרשת בשלב הזה להראות כיצד תוכיח את גירסתה ולפיכך תנתן רשות להגן אפילו נטענה טענה בעל פה כנגד מיסמך בכתב, ואף אין שוקלים בשלב זה את מהימנות הנתבעת או את סכויי הצלחתה בתום ההליך העקרי, שכן נוכח עוצמתה של זכות הגישה לערכאות, ככל שהגנת הנתבעת אינה הגנת בדים, בכך סגי, ויש להעדיף את מתן יומה בבית המשפט.

בתצהיר עו"ד חכים נימנעה הנתבעת מלפרוש את המסכת העובדתית הקשורה להוצאת מיסמך ההיתחייבות, וזאת, כאמור, חרף העובדה שהכיתוב על גבי השיק שמשכה, בכתב ידו ובחתימתו של עו"ד חכים, מפנה למסמך זה. כל אשר נאמר בתצהיר לעניין מיסמך זה שהנו אבן השתיה של התביעה הוא כי – "מוכחשת דרך הצגת הדברים בסעיף 2 לתביעה, עת הוא נטען באופן כוללני ומנותק מראיות התביעה". ייאמר לאלתר - הפוסל במומו פוסל – הצגת הדברים כך, באופן כוללני המנותק מראיות התביעה, ועל דרך הסוד וההסתרה, הנה מלכתחילה מתכון קלוקל לקבלת רשות להיתגונן.

...

כל זאת שעה שהחוזה או ההתחייבות המשמשים יסוד לתביעה יכולים להיות בכתב או בעל-פה, ואף ניתן להסיקם מהתנהגות הצדדים או ממכלול נסיבות המקרה [ראו ע"א 688-89 הילולים (אריזה ושיווק) בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מה(3) 188, ע"א 197-67 רוזנר ואח' נ' שטרויגולד, פ''ד כא(2) 273 (1967)] באספקלריה זו נהיר כי דין הבקשה למחיקת כותרת התביעה להידחות שהרי די והותר באותה זיקה שיצר עו"ד חכים עצמו בין השיק לבין מסמך ההתחייבות, בכתב ידו ובחתימתו כמפורט בסעיף 3ב' לעיל, , על מנת להעניק לו מעמד של "ראשית ראיה בכתב". ביחס לבקשת הרשות להתגונן - אכן, מושכל יסוד של דיני הפרוצדורה האזרחית הינו כי בשלב זה של הדיון בקשת רשות להתגונן עול ההוכחה המוטל על הנתבעת הינו מצומצם.

בתחילת חקירתו הנגדית אף חזר ושנה עו"ד חכים כך – "ההמחאה משורטטת בהתאם לדרישות ומשקפת בדיוק את מה שהוסכם ביני לבין עו"ד ג'ינו ואין לי מה להוסיף על כך". עם זאת, כאשר נשאל עו"ד חכים בחקירתו מדוע, אם מיצה פסק הדין המוסכם את כל הסכמות הצדדים, לא נזכר בו ענין השיק, סיפק הלה הסבר טלאים המשמיט את הקרקע מתחת לטענה בתצהיר המפורטת בסעיף 9 לעיל כאשר השיב כך: "לא, זה לא המחאה לתשלום, אלא לביטחון בלבד, וידעו לי מראש שהיא לא תיפרע כי אין סיבה שלא אעמוד להתחייבות בפני ביהמ"ש, בהסדר הדיוני. לשאלת ביהמ"ש אתה אומר שההמחאה הזאת נועדה להבטיח את מה שהתחייבת בפני ביהמ"ש, אני אומר שבבית המשפט לזכותי הופקדו ע"י דוד ואתי לוי או קרוקר אחת החברות, מאה אלף ₪ בקופת ביהמ"ש, להבטחת פרעון חוב ופסק דין, בנוסף לזכותי היה תיק הוצל"פ פתוח על סך של כ170 אלף ₪, ובמסגרת ההסכמה הדיונית אני התחייבתי 1 שהכסף יושב אליהם 2 לסגור את תיק ההוצל"פ. זה כנגד שני דברים לפי עו"ד ג'ינו לפי מה שהבנתי שהטריד אותי, סגירת תיק ההוצל"פ... לשאלת ביהמ"ש מדוע צריך להבטיח את זה כשכתוב בפסק הדין המערערים שהמזכירות תשיב למערערים את הפיקדון אני אומר שלא היה צריך, היא הנותנת, לא ראיתי בזה דבר מהותי, ולכן לא הפריע לתת לה את השיק הזה לביטחון. כשיש כתב התחייבות של נאמנת אז לא לעשות בו שימוש, לא נתתי את זה שיק לפירעון. כשביהמ"ש שואל אותי לגבי מה שכתוב בכתב ההתחייבות, אני משיב סליחה, שלושה פסקי עמדו לזכותי, היה פסק דין שמפרק חברה שפסק לי את תביעת החוב שלי, עליה הגיעו ערעור שנפסק לזכותי, בתיק הפירוק גם עמד כסף שהייתי זכאי להיפרע ממנו, סך של כ400 אלף ₪. היה תיק הוצל"פ לזכותי... ה400 אלף ₪ סוכם בפשרה שזה מה שאקבל שהם יסירו את הערעור על פסיקת החוב, ועם קבלת הכסף מתביעת החוב הייתי אמור לפעול לסגירת תיק ההוצל"פ. לשאלת ביהמ"ש אותו שיק של מאה אלף ₪ אתה אמרת לי שהוא נועד להבטיח את שתי ההתחייבות של הסכם הפשרה שאושר ע"י שזה החזר הפיקדון של מאה אלף ₪ וסגירת תיק הוצל"פ, ואז הפניתי אותו לכתב התחייבות של הנאמנת שבו כתוב שהשיק קשור לתשלום של הכרעת חוב, אני משיב שתיק ההוצל"פ נסגר לאחר שאני מקבל תשלום של הכרעת החוב, לכן מרגע שקיבלתי את זה והם קיבלו את שלהם נסגר התיק, ובשביל זה סיכמנו את זה מחוץ לאולם ביהמ"ש והיא הקריאה את ההסדר בביהמ"ש כפי שסיכמנו אותו.

אשר על כן, אחר שעו"ד חכים הודה כי קיבל סכום נכבד מכוח תביעת החוב בתיק הפירוק וזאת לאחר מתן פסק הדין המוסכם [ראו עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 6-9, עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 1-2], ומשהלכה למעשה טענת התובע בכתב התביעה הינה להפרת התחייבות שהמועד לקיומה התגבש רק עם קבלת סכום תביעת החוב האמורה לאחר יום 16.7.18, לא נותרה לפליטה גרסת הגנה המאפשרת ולו בדוחק להשקיף על פסק הדין המוסכם, המתייחס ל"טענות הצדדים" עד ליום 16.7.18, כמעשה בית דין ו/או כמקים השתק ו/או מניעות שיש בהם על מנת לאיין את זכות התובע לקבל סעד בשל הפרת אותה הסכמה שביסוד כתב התביעה, שנתמכה בראיות שצורפו לו. נעילה: במכלול האמור לעיל נדחות כל בקשות הנתבעת.

לפנים משורת הדין אינני מטיל על הנתבעת תשלום הוצאות נוספות לטובת אוצר המדינה הן בגין הגשת סיכומי תשובה ללא רשות בית המשפט, והן בגין אי התייצבות המצהיר מטעמה לדיון שהיה קבוע ליום 25.10.21, וזאת מעבר לתשלום ההוצאות שכבר הוטל עליה במסגרת החלטתי מיום 24.10.21 [ראו לעניין זה אשר פורט בהחלטתי בתום הדיון מיום 25.10.21, ובהחלטתי בתחילת הדיון מיום 9.11.21].

דיון והכרעה לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים שהעלו בעל-פה ובכתובים, הגעתי לכלל דיעה, כי אין להעתר לבקשה בשלב זה כפי שינומק להלן, וכי טענת הסנגור בדבר אכיפה מפלה וכנובע מכך אם הוא זכאי להגנה מן הצדק, טעונה בירור עובדתי בהליך גופו.

היא מאפשרת לבית המשפט לבטל כתב אישום כאשר מסתבר לו שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן או שהעמדתו לדין פוגעת בעקרונות הצדק וההגינות, בדרך כלל בשל היתנהלותה הקלוקלת של התביעה.

התנאי הבסיסי לאכיפה זו הוא הוכחת קיומה של אפליה [ע"פ 9203/18 אלעד גבר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 30 (14.7.2019)].

עוד נקבע, כי אכיפה כזו יכולה להקים הגנה מן הצדק מקום בו נאכף הדין באופן שונה "בין ביחס למעורבים באותה פרשה" ו-"בין כאשר מדובר בפרשות שונות, ובילבד שאין טעם רלבאנטי המבחין ביניהם" [ע"פ 3507/19 עבד אלסמד בורקאן נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (3.12.2020); רע"פ 3823/19 פלוני נ' המחלקה לחקירות שוטרים (2.10.2019)].

השאלה השנייה היא - באותם מקרים שבהם אכן הרשויות לא אוכפות או לא אוכפות באותה מידה כלפי כל מי שנימנה עם אותה קבוצת שויון - כיצד יש לאבחן מצבים של אכיפה בררנית פסולה ממצבים רגילים ולגיטימיים של אכיפה חלקית מטעמים של מיגבלת משאבים וסדרי עדיפויות.

על כן, ביחס לשאלת אי-העמדת פלוני לדין זאת לעומת הנאשם, עולה שאלה האם בנסיבות העניין שניהם נמנים על אותה קבוצת שויון לצורך בחינת האכיפה המפלה ככל שקיימת, בכלל זה מה חלקו של כל אחד מהם במסכת האירועים (מזוית אחרת: נישאל האם לא קיים שוני עינייני בין הנאשם שהוא המעסיק לכאורה וחלים עליו חובות ודינים מתוקף זה, לבין פלוני שהוא העובד לכאורה [ראו והשוו לעניין "השוני הענייני": רע"פ 4918/13 ענת כהן נ' מדינת ישראל (18.2.2014); רע"א 5779/19 שירי אליאס נ' רשות המיסים (11.11.2019)]; ככל שכן - נישאל, האם אי-העמדת פלוני לדין זאת לעומת הנאשם, בנסיבות המקרה הקונקרטי, מהוה אכיפה בררנית או אכיפה חלקית לגיטימית.

...

המאשימה טוענת מנגד, באמצעות בא-כוחה, בין השאר ובתמצית, כי דין הבקשה להידחות.

דיון והכרעה לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים שהעלו בעל-פה ובכתובים, הגעתי לכלל דעה, כי אין להיעתר לבקשה בשלב זה כפי שינומק להלן, וכי טענת הסניגור בדבר אכיפה מפלה וכנובע מכך אם הוא זכאי להגנה מן הצדק, טעונה בירור עובדתי בהליך גופו.

עוד אעיר בהקשר זה, כי גם לו הייתי מגיע למסקנה אחרת לפיה יש בסיס לטענה המקדמית שהועלתה, הרי בכל אופן לפי תורת שלושת השלבים שעמדנו עליה לעיל, יש לבחון אם קיימים אמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטולו של כתב האישום, בכלל זה, הקלה בעונש ככל ויורשע הנאשם או סעדים מתאימים אחרים.