הבחנה בין עובד לבין משתתף חופשי עקב מבחני השליטה והתלות

עוד יותר לא ברורה ההשוואה בין שיעור העמלה שקבלה התובעת לבין שיעור העמלה שקבלו סוכנים פרילאנסרים אחרים וכיצד היא קשורה לשאלה שבמחלוקת.

אחד ממבחני העזר לקביעת קיומם של יחסים אלו הוא מבחן "כלי העבודה ואמצעי היצור". בתקופת עבודתה בשורות הנתבעת, סיפקה הנתבעת לתובעת את "כלי העבודה" לרבות תיבת דוא"ל אישית שהיתה בבעלות הנתבעת, תוכנות ומערכת לניהול הזמנות שהיו אף הם בבעלות הנתבעת.

החלטה: התובעת לא מפרטת כיצד ניתן לצמצם את הדרישה לגילוי ועיון במסמכים אלו שלא תיפגע בפרטיותה באופן חמור ומהי פגיעה חמורה בפרטיותה להבדיל מפגיעה פחות חמורה.

לקיומם של עסקים אלה יש חשיבות עילאית בקביעת הסטאטוס של מישתתף חופשי.

בתשובה לכך (מיום 2.7.2020) טענו הנתבעים כי לא די בטענה לאקונית של התובעת כי המסמכים אינם ברשותה ושומה עליה להצהיר אם מסמכים אלו היו קיימים, אם היו ברשותה או מצויים בשליטת צד שלישי או היו בשליטתו ואם כן, מיהו (ס' 31 – 32 לתשובת הנתבעים מיום 2.7.2020).

קיומה של הכנסה נוספת של התובעת והיקפה לעומת ההכנסה מהנתבעת משפיעה על שאלת התלות ועל קיומו של עסק נוסף של התובעת.

...

משכך, בקשת המסמכים המפורטים בס' ב' – ד' לבקשת התובעת – נדחית.

בנסיבות אלו, על אף תגובת התובעת ובאיזון בין הצורך במסמכים אלה והפגיעה בפרטיותה, הבקשה לגילוי ועיון במסמכים אלו – נדחית.

הגם שבמקרים רבים, התשובה לשאלה אם אדם הוא עובד או לא - ברורה וניתנת בקלות לבחינה ממהות היחסים אשר נוצרו בפועל בין הצדדים, ישנם מקרים בהם ההכרעה אינה פשוטה, ובמילותיו של בית המשפט העליון: "ההבחנה בין עובד לבין קבלן עצמאי... אינה מן הקלות." (ע"א 95/56 לביא את אחים מישצנסקי נ' פקיד השומה, גוש דן, רמת-גן, פ"ד יא 526 (1956)).

הפן החיובי של מבחן ההישתלבות בוחן האם ישנו מיפעל יצרני להספקת שירותים או לבצוע עבודה אחרת שניתן להישתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הנה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מיפעל, והאם מבצע העבודה מהוה חלק מהמערך האירגוני של המפעל ולא גורם חצוני לו. שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההירארכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההיתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לבצוע המלאכה ועוד.

המטרה של דיני העבודה היא אפוא להיתמודד עם אי שויון בכוח, להיתמודד עם כשלי השוק וכן עם יחסי הכפיפות והתלות בשוק העבודה, וכדברי השופט צבי א' טל בבג"צ מור (בעמ' 637): "כאשר מדברים ביחס עובד-מעביד המדובר בקטיגוריה משפטית, שהחברה מחילה על מערכת עובדתית לשם השגת מטרותיה. על-פי רוב, יחסי הכוחות בין עובדים למעבידים אינם מאוזנים, והצדק החברתי מחייב היתערבות להגן על העובד. דיני עבודה נועדו איפוא למנוע ניצולם של עובדים ולהגן על מעמדם, משום שאילו הדבר הושאר ל"כוחות השוק" ולדיני החוזים, מעמדם של העובדים היה עלול להפגע.

השופט (כתוארו אז) יגאל פליטמן היה נחרץ יותר בהתנגדותו, וציין בין היתר כי: "מעבר לשאלה העקרונית הניתן בכלל לבטל במקרה קונקריטי תחולתם של חוקים, ולא סתם חוקים אלא חוקי מגן קוגניטיים, מכוח עיקרון תום-הלב כפי שייראה לנכון לשופט להפעילו, יש ליתן הדעת על כך כי מאחר שבחינת תום-הלב הנה אובייקטיבית, משמע שקביעת יחסי עובד-מעביד, דהיינו יחסי כפיפות ותלות הנלמדים מאופן היתנהגותם של הצדדים בתקופת הקשר ביניהם ובנגוד להסכם הפורמלי החתום, קביעה שכזאת תואמת דוקא את עיקרון תום-הלב, ולכן תואמת ממילא גם את זכות העובד למצות זכאויותיו על פי משפט העבודה המגן." (ע"ע (ארצי) 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תיכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (2002)).

אציין, כי אם בעתיד יוקנו זכויות סוציאליות למשתתפים חופשיים (פרילאנסרים) ולעצמאיים, יהיה מקום לטעמי לערוך בחינה נוספת בסוגית הקפו של עיקרון הקוגנטיות ותחומי היתפרסותו (לעניין זכויות של משתתפים חופשיים בישראל לעומת מדינות אחרות, ראו: רובי נתנזון, איתמר גזלה, דפנה פיזם "הבטחון הסוצאלי של הפרילנסרים בישראל". מפרסומי מרכז מקרו לכלכלה מדינית והמוסד לביטוח לאומי (יוני 2015); כמו כן ראו בחינה מקיפה של מעמד העובדים העצמאיים והצעות להסדרתו: נטע ברק קורן "זכויות עובדים, זכויות קניין ומה שביניהן: הגנה על שכר העבודה של עובדים עצמאים" משפטים מב 973 (תשע"ב)).

...

תוכן הנשיאה ורדה וירט-ליבנה - 3 - פתח דבר - 3 - הדיון המשפטי - 4 - הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד - 4 - "לאן פנינו"? - 21 - ההצדקות לדיני עבודה - 22 - עקרון הקוגנטיות - 24 - הלעולם קוגנטי? - 30 - שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"? - 30 - השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים - 33 - עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה - 46 - חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית' - 54 - ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן - 63 - סיכומם של דברים – המישור המעשי - 64 - מהכלל אל הפרט - 67 - ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) - 67 - רקע עובדתי - 67 - טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי - 69 - טענות הצדדים בערעור - 72 - ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) - 73 - טענות הצדדים בערעור - 73 - עמדת הממונה על השכר - 74 - דיון והכרעה - 77 - ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) - 79 - רקע עובדתי - 79 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 82 - טענות הצדדים בערעור - 85 - דיון והכרעה - 86 - ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ - 94 - רקע עובדתי - 94 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 95 - טענות הצדדים בערעור - 96 - דיון והכרעה - 97 - אחרית דבר - 102 - השופטת סיגל דוידוב-מוטולה - 107 - סגן הנשיאה אילן איטח - 152 - השופטת לאה גליקסמן - 156 - השופט רועי פוליאק - 160 - השופטת חני אופק-גנדלר - 170 - השופט אילן סופר - 180 - נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון - 189 - נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ - 194 - סוף דבר - 198 - הנשיאה ורדה וירט-ליבנה פתח דבר לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו. נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות.

ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו.

זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.

עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.

מעיון במכלול הראיות ולאחר שמיעת העדים, לרבות התובע עצמו, התחוור לנו כי מערכת היחסים של הצדדים אופיינה בכפיפות פחותה של התובע למסגרת הארגונית מזו של ה"עובד הרגיל", וכן בחופשיות וגמישות רבות משל עובד שכזה.

לאמור לעיל נוסיף כי גם נציגת הנתבעת העידה לפנינו באופן אמין, כי שיבוץ התובע לעבודות צלום נעשה לפי לוח הזמנים שהוא התוה, זאת בשונה מעובדים שכירים - "לשאלת בית הדין, מה ההבדל בין צלמים פרי לנסרים לבין צלמים שכירים, אז לא היו הרבה צלמים שכירים, זה תהליך שהחל בשנת 2013 כשנכנסתי לנושא הזה ובעקרון הצלמים הפרילנסרים מקבלים משימות לפי הצורך. בתקופה ההיא הרוב היו פרילאנסרים. רצינו לעשות את השינו גם אני וגם ההנהלה מעלי, הנושא של הצלום והווידיאו בנתבעת התפתח מאוד, במקביל פתחו אולפן שידור שצריך צוותים קבועים ולכן היה נכון לגייס צלמים שכירים ולהתנהל בסידור עבודה מוגדר ולא בהתנהלות ספורדית ומקרית, כי אי אפשר לדעת מתי הצלם הפרילנסר יהיה זמין לי ומתי לא.." (עמוד 2 שורות 4-12, לפרוטוקול).

ברי כי בהעדר שליטה בזמנו לא היה עולה בידיו לעשות כן - "...הרי אנו עבד בערוץ הספורט מזה 11 שנים מ- 2008, אני צלם בליגת על שמעט אנשים במקצוע הזה מקבלים אותם לזה, כמו שכירים שיש בנתבעת שהם עושים ספורט. זה היה בשישי שבת מתי שהיה לי צלום בחדשות הייתי מוותר על הספורט, הייתי יותר רוצה לבנות את המשכורת שלי במקום אחד, בעקרון אני נחשב מהכי מקצועניים מהצלמים בארץ ולכן ההצעה לא הייתה רלבאנטית. היו לי סרטים שצילמתי בחו"ל גם בצרפת, ביוון סדרה שאני עושה עכשיו... לשאלת בית הדין, באיזה מקומות עבודה עוד עבדתי במקביל, אני משיב בערוץ ספורט בימים שאני פנוי, הייתי בנתבעת בעבודה שהיא הייתה בגודל משאר העבודות, וב- 4 שנים האחרונות הייתי פרי לנסר גם בערוץ 10 וזאת ללא תשלום עבור המל"ל, אלא כסף מול חשבונית.. אני עדיין ממשיך להיות כפרי לנסר. " (עמוד 4 שורות 24-28 לפרוטוקול, עמוד 5 שורות 1-2 ושורות, 6-9 שם).

בתקופה הרלבנטית היו לי עובדים בין 2-3, למשל עשו לי עבודת רחף, צלומי תאטרון, הם לא היו קבועים ולא עשו חדשות.

וראו לעניין זה דברי בית המשפט העליון ב-דנג”ץ 4601/09 סרוסי - בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ”ד נב(4) 817:"מקובל עליי כי אין לתת למונח “עובד” משמעות גלובאלית-אוניברסאלית לכל עניין ולכל מטרה. דעתי הייתה והנה גם כיום – ועל כך גם חבריי אינם חולקים – כי ניתן לתת למונח מסוים, ו”עובד” בכלל זה, הגדרות שונות ומשמעויות שונות בחוקים שונים ואף באותו חוק עצמו, למטרות שונות, והכול בהתאם לתכלית הנלמדת ממילותיו של החוק, מן ההיסטוריה החקיקתית שלו, מהקשריו ומסביבתו הטבעית." וכן ראו פסיקת של בית הדין הארצי ב- ע"ע 568/06 דוד שושן - קל שרותי נופש/תיירות בע"מ, 03.01.08 המבהירה מתי יש להשתמש בקונסטרוקציה של הפרשנות התכלתית:"ייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם יחולו, מתוקף הפרשנות התכליתית, זכויות מכוח חקיקת מגן, כגון: פצויי פיטורים, גם על בעל דין שנימצא להיות קבלן עצמאי בעל עסק משלו. במקרה אלה הנטל על התובע - הקבלן העצמאי, להוכיח כי היתקיימו נסיבות מיוחדות להקמת הזכאות מתוקף הפרשנות התכליתית. במסגרת זו יינתן משקל מכריע להוכחת קיומה של תלות כלכלית במהלך כל תקופת הקשר הממושכת של התובע עם החברה, נותן הזיכיון, או הספק, בתוך כך, ועל רקע בחינת המקרה הנידון לגופו בנסיבותיו, יהא על התובע להוכיח, כי עיקר הכנסתו כבעל עסק עצמאי נבע מקשריו העיסקיים עם הספק; וכי סיום ההיתקשרות העסקית, הוא הסיבה הממשית לכך שהעסק ניסגר. זאת, בין בשל העידר הצדקה ותועלת עסקית להמשך קיומו, ובין בגין פשיטת רגל וכיוצ"ב, באופן שבעל העסק העצמאי נותר ללא מקור פרנסה, ומבלי שניתן מענה סביר לזכויות הנובעות מסיום עבודתו בעסק". ומן הכלל אל הפרט - בעניינינו אין מקום לפסוק לתובע פצויי פיטורים או דמי הודעה מוקדמת, שכן לא הוכחו הנסיבות יוצאות הדופן המצדיקות תשלום זכויות סוציאליות לתובע בכובעו כעצמאי.

...

וכן: "לשאלת בית הדין, מדוע לי לעבור להיות שכיר, אני משיב שחשבתי להיות מסודר בחיים ולהיות קבוע במקום עבודה אחד. אני ביקשתי זאת מהשנה הראשונה שהייתי בנתבעת וזה כל פעם נדחה עד שזה הגיע לשיא של שפל של דברים ואחרי נתק של 11 חודשים. פנו אלי מהנתבעת שהם שוב שאני אמשיך בעבודה ושהנתק לא יימשך, כאשר בינואר היו רוצים להכין לי חוזה של שכיר אצלם. אז הופתעתי שאני מקבל הצעה בכלל לא רלבנטית לניסיון המקצועי ולאן הגעתי היום ברמה המקצועית שלנו" (עמוד 4 שורות 19-24, שם).

על כן, לנוכח כל המקובץ לעיל, בשים לב לפן השלילי של מבחן ההשתלבות וכן לאור תוצאות מבחני המשנה, הגענו לכלל מסקנה כי התובע נתן שירותים לנתבעת באמצעות העסק שבבעלותו, קרי כעצמאי.

סיכומו של דבר - התביעה נדחית.

קיומם של יחסי עבודה בין התובע לנתבעת טענות התובע מתקיימים בעיניינו מבחני הפסיקה להכרה בתובע כעובד ובכלל זה הפן החיובי והשלילי של מבחן ההישתלבות וכן מבחני העזר כגון מבחן הקשר האישי, מבחן הפיקוח והשליטה, משך ההעסקה סדירותה ורציפותה, העדר קיומו של הסכם היתקשרות ועוד.

התובע הישתתף בפגישות צוות המכירות אשר היתקיימו לרוב על בסיס שבועי, היה חלק מקבוצת הוואטסאפ של צוות המכירות בחברה וכן בקבוצת ווטספ משותפת עם חברת י.ח. דמרי שאת הפרוייקטים שלה שיווקה הנתבעת, וכן נידרש לעדכן מעת לעת בדבר סטאטוס המתעניינים בנכסים אותם מכרה הנתבעת.

התובע היתנהל בתום לב, לא הוכח ויתור מודע ומרצון חופשי של התובע על זכויותיו כעובד, הנתבעת לא הציגה ראיה לתמיכה בטענה לפיה הציעה לו להיות עובד שכיר או עצמאי לבחירתו.

יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בעע 414/05 שלמה בן חיים נ' כדורי פיתוח ערוני בע"מ (8.1.2007): "ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווג של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצבעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי.

יצוין כי התרשמנו, בין היתר, מקיומו של פקוח הדוק ותלות כלכלית בין התובע לנתבעת.

...

בנוסף אנו סבורות כי מתקיים גם התנאי לפיו "הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש". יצוין כי מצאנו שאין מקום להורות על הרמת מסך ההתאגדות והטלת אחריות אישית על הנתבע לאור היעדר הכרה ביחסי עובד –מעסיק ומשכלל לא הוכחו התנאים לקיומה של הרמת מסך ההתאגדות.

לנוכח האמור, התביעה נגד הנתבע נדחית.

סוף דבר: הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 50,000 ₪, בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הסכום ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

(3) קביעת אותו קשר של כפיפות ותלות נעשית לעניין ההבחנה בין עובד לקבלן עצמאי על-פי מבחני הפסיקה: מבן ההישתלבות, הקשר האישי, השליטה והפיקוח והמבחן המעורב".

עבור התובעים במקרים אלו, השלב הראשון במסגרת תביעתם בבתי הדין לעבודה הוא להוכיח כי הם עובדים, הזכאים לזכויות המגן המוענקות מכוח מעמדם ככאלה, וכי אינם קבלנים עצמאיים, סוכנים, מפיצים, נאמנים, שותפים או משתתפים חופשיים, אשר ככלל, אינם זכאים להן.

...

נקדים ונציין כי אין בידינו לקבל את טענת המערער כי היה על בית הדין האזורי לאמץ את מסקנתו של המוסד בדבר קיומם של יחסי עבודה או בדבר היקפם.

משכך, אין מנוס מהחזרת התיק לבית הדין האזורי להשלמת הכרעתו".

נציין כבר עתה כי לגבי הפן השלילי – ומרות הספיקות שהועלו לעיל, לא מצאנו כי התקיימו מבחני הפסיקה באופן שניתן לקבוע כי הפן השלילי חל בעניינו של התובע.

לפיכך, משלא הובאו עדויות מהימנות אחרות מטעם התובע (וה"עדים" עליהם מסתמך התובע לא הובאו לעדות), והמסמכים היחידים שהומצאו היו צילומים מ"רינגו-בר", שאינם מלמדים על מעמדו - ואף שבפן השלילי של מבחן ההשתלבות, לא מצאנו ראייה כי לתובע היה עסק משלו –לא מצאנו (גם לאחר עיון בסיכומים המשלימים) כי הוכחו יחסי עובד ומעביד.

סוף דבר: לאור כל זאת – דין התביעה להידחות.