הבדלה בין עובד קבלן כוח אדם לנותן שירותים

א להסכם (ר' נספח 3 המצורף לתצהיר הגב' בניסטי) (הדגשים אינם במקור י.א): "4. א. הסכם זה יחול על כל העובדים כהגדרתם לעיל למעט – מנהל הרשות, מדען הרשות, עובד בחוזה בכירים, עובד במשרת אמון, עובד חצוני, עובד זמני, עובד יומי, עובד זר ועובד של חברת כוח אדם." כשנה לאחר קליטתו של התובע לעבודה, נחתם ביום 1.4.15 הסכם קבוצי מיוחד נוסף (הידוע כ-"הסכם קבוצי 2015"), הדן לטענת הנתבעת בתנאי העסקתם של העובדים היומיים, כאשר המצילים הוחרגו מתחולתו בהתאם לסעיף 5 להסכם (ר' נספח 4 המצורף לתצהיר הגב' בניסטי) (הדגשים אינם במקור י.א): "5. הקף תחולה:

עובדים במשרות מיוחדות שנקבע בחוזי עבודתם האישיים כי לא יחולו לגביהם ההסכמים הקבוציים הנהוגים ברשות, ובכפוף להעסקה המותרת בחוזים אישיים כפי שהיא קבועה בהסכם הקבוצי הראשי ובחוק; 5.5 למען הסר ספק, מובהר כי הוראות הסכם זה אינן חלות על עובדי כוח-אדם, יועצים, מומחים, נותני שירותים וכל מי שלא מתקיימים בינם ובין הרשות יחסי עובד ומעביד.

ת. ההבדל בין שני ההסכמים, כמציל הוא עסק רק בעונה כמציל, ובתפקיד בהסכם הקבוצי, הוא יכול היה לעבוד לאורך תקופה ארוכה יותר לאורך כל השנה, וזה אופן התעסוקה שאנו מאפשרים לעובדים שלא מתעסקים רק בהצלה, בעצם העבודה בשמורה ממשיכה גם בימים שאין תקופת הצלה ולכן כשהוא הביע את הרצון שלו להמשיך ולעבוד, אנו אפשרנו לו לעבור מתפקיד מציל שהוא עשה בחוזה אישי, לתפקיד של פקח בשמורה כמו יתר הפקחים שזה ההסכם הקבוצי של העובדים היומיים.

...

זאת ועוד, ראו האמור במכתב התשובה של הנתבעת לתובע מיום 25.6.19 (נספח 9 לתצהיר הגב' בניסטי): "1. מרשתי הבינה ממרשך, בזמן אמת, שהוא לא מעוניין לעבוד בעונה הנוכחית ולכן הוא לא נקרא לעבודה." לסיכום ראש פרק זה: התובע לא זכאי לפיצוי בגין אי קיום שימוע, תשלום תמורת אי מתן הודעת פיטורים מוקדמת ופיצויי פיטורים.

סוף דבר: על הנתבעת לשלם לתובע הסכומים כדלקמן: דמי הבראה – הסעד התייתר לאור המפורט בסעיף 87 לפסק דין זה. קרן השתלמות - סך של 3,018.30 ₪.

באשר להוצאות – מתוך התחשבות בהיבטים שונים, כגון: הצידוק שבהגשת התביעה מלכתחילה, הגשמת מטרת התביעה, הסעד שהתקבל בפועל - הגענו למסקנה כי יש הצדקה לפסיקת הוצאות באופן חלקי ומתון בלבד, שכן, התביעה התקבלה רק בחלקה.

] הבסיס הנורמאטיבי לפני כ -17 שנים, במסגרת ע"ע (ארצי) 1363/02 דינה חזין - תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ (05.11.2006) היתייחס בית הדין הארצי למסגרת העסקה משולשת, מחד הצביע על הצורך בהתאמת המשפט למציאות החיים ומאידך ציין כי יש לוודא שזכויות העובדים לא ייפגעו על רקע רצון המעסיקים להוזיל עלויות מתוך גמישות ניהולית שמטרתה להקל על תקציבם באמצעות התקשרויות עם ספקי כוח אדם[footnoteRef:61].

מדובר בתבנית העסקה משולשת עובד-קבלן כוח אדם -משתמש: "ההבחנה בין מיקור חוץ לבין העסקה באמצעות חברת כוח אדם היא בכך שחברת כוח אדם מספקת למשתמש עובדים ולא מוצר או שירות. ככל שבידי המשתמש נותרת שליטה מכרעת או רבה על בחירת העובדים והפסקת עבודתם, הכשרתם, הפיקוח עליהם וכל כיוצא בזה, תגבר הנטייה לראות בו אחראי במשותף לחבויות חברת כוח אדם או אפילו "מעסיק במשותף" של העובד.

] כך גם עיון בסעיף "שירותים" בשני ההסכמים מלמד כי אין הבדל משמעותי בין סוג השרות שסופק על ידי הקבלנים על אף השינוי הפורמאלי בהסכם משנת 2018 בהגדרת "נותני שירותים מיומנים" חלף "עובדים". כתוצאה מכך עיון ראשוני בהסכמים הללו עשוי להביא למסקנה כי אכן שופרסל כדבריה, "אדישה" לעובדה מי מעובדי הקבלן מספק לה את השירותים אך לא כך הדבר.

...

בגין אי מסירת תלושי השכר לתקופת העבודה, מצאנו להעמיד את סכום הפיצוי על סך 15,000 ₪.

כך קבע בית הדין הארצי בעניין אופוס: "אשר לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין בהיעדר שימוע - בעניין התאמה נפסק כי "ממהות זכות השימוע ותכליתה מתחייבת המסקנה כי יש להטיל על המשתמש חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן, כיוון שבהיעדר חובה שכזו זכות הטיעון של עובד הקבלן נפגעת ולעתים אף מתאיינת לחלוטין. נוכח האמור, יש להטיל הן על המשתמש והן על קבלן כוח האדם או קבלן השירות חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן קודם לקבלת ההחלטה בעניינו, ובמיוחד החלטה על סיום הצבתו בחצרי המשתמש" (עניין התאמה, בפסקה 66).

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה, כך ששופרסל תשלם לתובע את הסכומים הבאים: פיצוי פיטורים - 17,666 ₪ חלף הפרשות לפנסיה – 11,518 ₪ חלף הודעה מוקדמת – 2,650 ₪ השלמה לשכר מינימום – 12,041 גמול שעות נוספות – 12,086 ₪ פדיון חופשה 9,540 ₪ פדיון דמי הבראה – 7,306 ₪ דמי חגים – 5,591 ₪ דמי נסיעות – 8,520 ₪.

בעיניין מנרב, בית הדין הארצי עמד על ההבחנה בין קבלן כוח אדם לבין קבלן שירותים, כדלקמן: "בעת יישום המבחנים יש להיתחשב במאפייניה של תבנית ההעסקה הנבחנת, ובין היתר האם לפנינו מיקור חוץ של כוח אדם, או מיקור חוץ של פונקציות, "בו מעביר המשתמש את האחריות לבצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו" .

ההסכם מסייג את תחולתו להגדרה כללית והיא לעובדים "בתחום המטבח". בנוסף, בס' 1.4 להסכם, הוסכם בין הצדדים כדלהלן: "נותן השירותים מתחייב לספק לחברה עובדים במשרות מלאות בלבד, ובהתאם לצרכי נותן השירותים. בכל מקרה בו לא יגיעו לעבודה אצל החברה, נותן השירותים לדאוג להחליפם עד ארבע שעות מהמועד שהתקבלה על כך מטעם החברה אל איש הקשר של נותן השירותים. יש לציין כי החלפה / אספקה של העובדים הנם עובדים כלליים בלבד משמע שוטפי כלים ולא עובדים מקצועיים כגון: טבחים". אם כן, לשון ההסכם מלמדת כי כוונת הצדדים הייתה כי הנתבעת 2 תספק לנתבעת 1 כוח אדם.

...

לאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות מצאנו כי דין תביעתו של התובע בגין רכיב זה להתקבל.

לטענת הנתבעת 2, התובע קיבל את שכרו במועד על פי הדין על כן, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין רכיב זה. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה, מסקנתנו הינה כי דין התביעה בגין רכיב זה להידחות.

משהתובע לא העלה כל טענה בעניין במסגרת כתב התביעה, אין אנו נדרשים לדון בה בשלב זה ומורים על דחיית התביעה בגין רכיב זה. סוף דבר תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

לאחר מספר ימים היתקיימה פגישה בין התובע לנתבע ברכבו של הנתבע, במהלכה הודיע הנתבע לתובע על הפסקת עבודתו בחברה, הנובעת עקב הצורך בצמצום כוח אדם לאור ירידה בהקף המכירות.

עם זאת בעיניין כותה, נקבע כי קיומו של פקוח אינו שולל היתקשרות עם נותן שירותים: "לשם בחינת קיומו של עסק אמיתי, יש לבחון, בין היתר ... יש סממנים שכשלעצמם אינם שוללים בהכרח קיומו של עסק אמיתי, כגון: מתן הנחיות, פקוח, לו"ז לבצוע. הכל צריך להבחן בשם לב למכלול הנסיבות". מדובר אם כן, באחד ממבחני העזר, אך לא במבחן בלעדי, וזאת ביתר שאת עת בנסיבות עניינו מהראיות עולה כאמור, כי חלק ניכר מהטעמים הנעוצים בפקוח של הנתבעת על התובע הנו פועל יוצא של שירותי השיווק שספקה הנתבעת לי.ח. דימרי כקבלן משנה והתחייבויות הנתבעת בהתקשרותה עמה.

יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בעע 414/05 שלמה בן חיים נ' כדורי פיתוח ערוני בע"מ (8.1.2007): "ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווג של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצבעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי.

...

בנוסף אנו סבורות כי מתקיים גם התנאי לפיו "הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש". יצוין כי מצאנו שאין מקום להורות על הרמת מסך ההתאגדות והטלת אחריות אישית על הנתבע לאור היעדר הכרה ביחסי עובד –מעסיק ומשכלל לא הוכחו התנאים לקיומה של הרמת מסך ההתאגדות.

לנוכח האמור, התביעה נגד הנתבע נדחית.

סוף דבר: הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 50,000 ₪, בתוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הסכום ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

התובעת היא עמותה ציבורית המעניקה שירותים לרשות חסות הנוער הפועלת במשרד הרווחה והבטחון החברתי (להלן, לפי העניין – הרשות; משרד הרווחה, המשרד או הנתבעת), ובכלל זה היא מספקת כוח אדם להפעלת קבוצות במעונות ממשלתיים של הרשות ומפעילה מסגרות חוץ-ביתיות, כגון הוסטלים לנוער בסיכון.

בעיניין הנימוק הראשון, שלפיו הפעלת קבוצות אינה בגדר מסגרת חוץ-ביתית, טענה התובעת כי אינו מעוגן בלשון ההחלטה משנת 2016 וכי הפעלת קבוצות היא סוג של פעילות, בשונה ממקום; בעיניין הנימוק השני, כי רכיב הרווח משולם רק למסגרת חוץ-ביתית, טענה התובעת, כי מעונות הן מסגרות חוץ-ביתיות; בעיניין הנימוק השלישי, כי על-פי פסק-דין אקים נידרש המשרד לתקן את האפליה שהייתה בפועל בשונה מפוטנציאל אפליה, טענה התובעת כלהלן: ראשית, הנימוק אינו מעוגן בפסק-דין אקים, אשר קבע איסור הבחנה בין נותני שירותים על-פי אופן התאגדותם ולטענתה, בפועל היא הופלתה ואף שולם לה התעריף הנמוך.

...

לנוכח מסקנה זו התביעה בעניין שיפוי התובעת על הוצאותיה עקב חתימתה על ההסכם הקיבוצי נדחית, ולפיכך אין עוד צורך לבחינת שאר התנאים החיוניים לשם קיומה של הבטחה מינהלית.

סיכום ותוצאה סיכום הדברים הוא אפוא, כי התביעה בחלקה נדחית ובחלקה מתקבלת, כלהלן: התביעה לתשלום רכיב הרווח (בשיעור 4%) מכוח חוזה ההוסטלים החל ממועד מוקדם מיום 1.1.2016, נדחית.

תביעת התובעת לשפות אותה על העלויות שנגרמו לה בשל חתימתה על ההסכם הקיבוצי בשנת 2016, נדחית.