הארכת מצב החירום בישראל: סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה

ביום 26.1.2021 הוגשה הודעת עידכון מטעם משיבי הממשלה, ובה צוין כי השאלה אם לקדם הצעת חוק חדשה בנושא הסמכת השב"כ נדונה במסגרת ישיבה במשרד המודיעין ביום 17.1.2021; בישיבה פנימית במשרד הבריאות ביום 18.1.2021, ובהמשך אותו היום בישיבת צוות השרים; וביום 19.1.2021 בישיבת ממשלה, ואולם נוכח "העידר יכולת לקדם חקיקה במצב הדברים הקיים, לאחר התפזרות הכנסת ובמורכבות הפוליטית לקראת בחירות", הוחלט להמנע מקידום חקיקה חדשה בשלב זה ולהותיר בעינה את הארכת תוקפו של חוק הסמכת השב"כ מכוח סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת.

עוד טוענים העותרים כי יש לקבוע שסעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת אינו מאפשר את הארכת חוק הסמכת השב"כ, שכן מדובר בחקיקת חרום חריגה שהמשיבים עצמם סברו ש"מרכיב הזמניות" בה – קרי, תחולתה למשך חצי שנה בלבד והצורך בקיום הליך חקיקה מלא לאחר מכן – הוא מרכיב משמעותי בצליחת המבחנים החוקתיים.

סעד של בטלות החוק לא נכלל בצו על תנאי שהוצא כאמור עוד לפני שעלתה על הפרק אפשרות שהכנסת תתפזר והחוק יוארך "אוטומאטית" מכוח סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת; וחריגה מהצו שניתן מהוה משום סטייה ממתכונת הדיון הדו-שלבי בבג"ץ, תוך קפוח זכויותיהם הדיוניות של המשיבים (בג"ץ 7311/02 האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' עריית באר שבע, פסקות 6-5 לחוות דעת השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (22.6.2011), ויוער כי אני ערה לכך שהדברים נאמרו בדעת מיעוט).

...

ככל שההשגה נדחית, ההחלטה על דחייתה תהיה מנומקת ותימסר לפונה לא יאוחר מ-24 שעות ממועד הפנייה (סעיף 8(ו) לחוק); עד לקבלת ההכרעה בהשגה נדרש הפונה להישאר בבידוד.

עם זאת, אני סבורה כי יש להוסיף סעד של "התראת בטלות" – שתכליתו להותיר מסר ברור שלפיו מאחר שבעת הזו הסמכות הגורפת שקבועה בחוק איננה מידתית, בנסיבות הקיימות אין מקום להאריך את תוקפו במתכונת גורפת זו (לכל הפחות) מעבר להארכה האוטומטית שנעשתה מתוקף סעיף 38; וככל שהדבר ייעשה, החוק צפוי להתבטל לפי התראה זו. אמנם מדובר בסעד חריג, אך בנסיבות המקרה סעד זה עומד בהלימה לפגיעה הקשה והבלתי מידתית שהחוק מסב לזכות לפרטיות ולמרקם החיים הדמוקרטי בישראל (ראו והשוו: בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה ל"ד והאסמכתאות שם (6.9.2017); בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה מ"א (9.6.2009); ולהרחבה ראו: חנן מלצר ואוריאל רוזנברג "התראת הבטלות: דוגמה לדרך האמצע של השופט א' רובינשטיין" ספר אליקים רובינשטיין 1175 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, מרים ביטון ורינת סופר עורכים, 2020)).

סוף דבר ממד הזמן הוא שחקן ראשי בעתירה שלפנינו – והוא חוזר בכל אחת מ"מערכות" הדיון.

זמניות החוק וחקיקתו לכתחילה כהוראת שעה, מטילה צל כבד על המשך השימוש בו עתה – לאחר שהחוק הוארך באופן אוטומטי ומבלי שהתקיים הליך חקיקה חדש ומלא שבחן את כלל השיקולים הרלוונטיים לשעה זו. ושינוי דרמטי שאירע בחלוף הזמן בכל הנוגע להתמודדות עם מגפת הקורונה – שילוש מערך החקירות האפידמיולוגיות וטיובו, הגדלת וייעול היקף בדיקות הקורונה ומבצע החיסונים האפקטיבי – מוביל גם הוא למסקנה שאין זה מידתי להוסיף לעשות שימוש באיכוני השב"כ. המדובר בשימוש באמצעי מעקב חסר תקדים של שב"כ אחר אזרחי ותושבי המדינה.

בדיונים אלה נכחו חברי כנסת רבים מסיעות שונות, נציגי ממשלה, נציגי שילטון מקומי, נציגים של אירגוני החברה האזרחית וכן גורמים פרטיים, ובמהלכם נערכו מספר שינויים מהותיים בהצעת החוק, כמפורט להלן: הליך ההכרזה על מצב חרום – הוחלט כפי שהוצע בהצעת החוק המקורית, כי סמכות ההכרזה הראשונית להכריז על מצב חרום תהיה בידי הממשלה ללא צורך באישור מראש של הכנסת לכך, ואולם הארכת תוקפה של ההכרזה הותנתה באישור מראש של ועדת החוקה.

למעשה, בחקיקה הישראלית קיימים מופעים רבים של "חקיקת חרום" אשר איננה נסמכת על המנגנון הקבוע בחוק-יסוד: הממשלה (לפירוט ראו דפנה ברק-ארז "חוקה למצבי חרום" ספר שלמה לוין 671, 688 (2013) (להלן: חוקה למצבי חרום); שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק-יסוד: הממשלה כרך ב 642 (יצחק זמיר עורך, 2018); אריאל בנדור "מצבי חרום" ספר דורית ביניש 447, 477 (2018)).

במבט השוואתי יצוין כי מדינות נוספות בעולם, ובהן צרפת, גרמניה ובריטניה, חוקקו חוקי מסגרת ספציפיים להתמודדות עם התפשטות מגיפת הקורונה, וזאת אף שבמדינות אלה קיימים סעיפי חוק כלליים המאפשרים הכרזה על מצב חרום, בדומה לסעיף 38 לחוק-יסוד: הממשלה.

...

לסיכום, הדגש מושם על השילוב בין הפגם בהליך, הגורם המחליט, ונושא ההחלטה.

נראה לי כי הכרעה בעתירות נחוצה על מנת להתמודד עם סוגיית הקנסות.

בהינתן המרכיב הפלילי בהטלת קנס, להשקפתי אין להשאיר את התוצאה ליוזמה של היחיד, וראוי, לנוכח המסקנה, כי המדינה היא הגורם שיפעל לתת ביטוי לפגם שנפל בתקנות.

למעשה, חוק הסמכת השב"כ שהציב את המסגרת להסתייעות באירגון עבר אף הוא מן העולם, ביום 6.7.2021 (מועד הפקיעה לפי סעיף 24 לחוק, בשילוב סעיף 38 לחוק יסוד: הכנסת).

אפשר שחלק מן השיקולים שעמדו ביסוד ההכרעה רלוואנטיים גם לגבי אפשרות זו, אך יש לזכור כי "סעיף 39(ג) לחוק היסוד הקובע כי 'תקנות שעת חרום כוחן יפה לשנות כל חוק...', מעיד על תוקפן וגבורתן של תקנות שעת חרום, שמעמדן הוא כשל חוק שבכוחו לגבור על חוק רגיל" (בג"ץ 5314/29 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 10 (10.1.2021); להלן עניין עדאלה – תקנות שעת חרום).

אכן, אין מחלוקת "כי 'דרך המלך' לקידום יעדיה התחיקתיים של הממשלה, אף במצב חרום, היא בחקיקה ראשית של הכנסת, ככל שהדבר ניתן, ולא באמצעות התקנת תקנות שעת חרום [...] זאת, משום שהשימוש באמצעי זה של התקנת תקנות שעת חרום יש בו פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות ובעקרון שילטון החוק המהותי" (בג"ץ 2399/20 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' ראש הממשלה, פסקה 3 (16.8.2020); עניין עדאלה – תקנות שעת חרום, פסקה 12; ראו גם פסקה 39 לתגובת המשיבים).

עם זאת, "אין להיתעלם מכך שהכנת דבר חקיקה והשלמת הליכי החקיקה אורכים אף הם זמן, וחוק סמכויות מיוחדות – שכאמור תפס את מקומן של תקנות הקורונה לאחר שתוקפן הוארך בחוק – יוכיח" (עניין עדאלה – תקנות שעת חרום, פסקה 17; והשוו, עניין האיכונים הראשון, פסקה 34 לחוות דעת הנשיאה א' חיות: "מיצוי מהלך חקיקה פרלמנטארי דורש זמן. בנסיבות אלה, ככל שהממשלה תוסיף לסבור כי הסמכת השב"כ לבצוע המשימות שהוטלו עליו עודנה נידרשת, יש לאפשר לכנסת להניע את מהלך החקיקה בהליך שראוי כי יהיה מזורז אך לא חפוז, אשר במסגרתו תתקבלנה הערות הציבור, ויתקיימו דיונים מתאימים").

...

סוף דבר – בנסיבות הייחודיות שלפנינו, לא מצאנו כי העתירה מגלה, בשלב זה, עילת התערבות בתקנות הסמכת השב"כ. עם זאת, מובן שיש משמעות רבה לפרמטר הזמן – הן כשלעצמו, משום שהזמן מאפשר לממשלה לצעוד בדרך המלך ולקדם חקיקה ראשית חלף המסלול העוקף של תקנות שעת חירום, והן ככלי לאיסוף מידע על אודות הזן החדש, באופן שיאפשר לקבל החלטות מידתיות ומדויקות יותר לגביו.

על רקע הודעת ב"כ הממשלה בדיון, כי "כרגע" לא נבחנת אפשרות הארכת תקנות הסמכת השב"כ במתכונתן הנוכחית (פרוטוקול הדיון מהיום, 1.12.2021, בעמוד 2), לא מצאנו להציב סד זמנים מדויק להחלפת התקנות בחקיקה ראשית.

העתירה נדחית.

הוראות סעיפים 39(ו) ו – 39(ח) לחוק יסוד הממשלה תוקפן של תקנות שעת חרום שהותקנו כדין פוקע במצבים הבאים: בחלוף שלושה חודשים מיום שהותקנו; בחוק של הכנסת; בהחלטה של רוב חברי הכנסת; או בתום 60 יום לאחר מצב החרום (אלא אם תקופת שלושת החודשים הסתיימה קודם לכן) כאשר הקושי האינהרנטי הטמון בהתקנת תקנות שעת חרום על ידי הממשלה ניתן לריפוי באמצעות הארכת תוקפן בחוק (ראה : בגץ 5314/20 ‏ ‏ עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה מיום 10.1.2021).

...

זאת ועוד, המערערת נמנעה מהגשת אסמכתא לכך שפנתה אל הבנק טרם הגשת הערעור אשר הוגש לבית משפט השלום בנצרת, שהינה תנאי מקדמי לצורך הגשת סעד זמני דחוף וערר לפי הוראת סעיף 10 לחוק שיקים ללא כיסוי (ראה גם : 36199-01-11 (מחוזי באר-שבע) חוצבי הנגב והדרום בע"מ נגד הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ מיום 3.2.2011), ולכן די בכלל הטעמים הללו כדי לקבוע שדין הערעור להידחות בשל החריגה הקיצונית מסד הזמנים אשר נקבע במסגרת תקנות שיקים ללא כיסוי.

סוף דבר : לאור המקובץ, הערעור נדחה.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2008/24 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת ר' רונן העותרת: התנועה למען איכות השילטון בישראל נ ג ד המשיבים: 1. הכנסת 2. שר הבטחון 3. ממשלת ישראל 4. צה"ל 5. היועצת המשפטית לממשלה עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד אליעד שרגא; עו"ד תומר נאור; הידי נגב בשם המשיבה 1: עו"ד יצחק ברט בשם המשיבים 5-2: עו"ד אבי מיליקובסקי; עו"ד סיגל אבנון סוויצקי ][]פסק-דין

(1) בסעיף קטן (א), במקום "ארבעים" יבוא "ארבעים ואחת"; (2) בסעיף קטן (ב), במקום "ארבעים וחמש" יבוא "ארבעים ושש"; (3) בסעיף קטן (ג), במקום "ארבעים ותשע שנים; ואולם אם מלאו לו ארבעים שנים או ארבעים וחמש שנים" יבוא "חמישים שנים; ואולם אם מלאו לו ארבעים ואחת שנים או ארבעים ושש שנים"; (4) בסעיף קטן (ד), במקום "ארבעים שנים, ארבעים וחמש שנים או ארבעים ותשע שנים" יבוא "ארבעים ואחת שנים, ארבעים ושש שנים או חמישים שנים". (ב) קריאה לשירות מילואים לפי סעיף קטן (א), תיעשה לפי הוראות חוק שירות המילואים; הקריאה לשירות מילואים כאמור תהיה רק לתפקידים במערך הלוחם, אלא אם כן יחולו נסיבות חרום שבשלהן בטחון המדינה מחייב גם את קריאתו של מי שלא משרת במערך הלוחם.

(ד) שר הבטחון ידווח לועדת החוץ והבטחון של הכנסת, בתחילת כל חודש לגבי החודש שקדם למועד הדיווח, החל מיום כ"ב באדר ב' התשפ"ד (1 באפריל 2024), על עניינים אלה: (1) מספר חיילי המילואים שנקראו לשירות על פי הוראות סעיף קטן (א)(1) ו-(2), בפילוח לפי חילות, מערכים ומקצועות; (2) מספר חיילי המילואים שנקראו לשירות לפי סעיף קטן (א)(3), בפילוח לפי מקצועות ותפקידים; (3) מספר צוי הפטור משירות מילואים שנתן שר הבטחון מטעמים הקשורים בהקף כולות המילואים, לפי סעיף 36, למשרתי מילואים שלא הגיעו לגיל הפטור, ומתוכם – מספר המשרתים בתפקידי לחימה; דיווח ראשון לעניין פסקה זו יימסר לגבי מספר צוי הפטור כאמור שניתנו מיום כ"ט בטבת התשע"ד (1 בינואר 2014) ועד למועד הדיווח; (4) החלופות שנבחנו להפחתת הנטל על חיילי המילואים והצעדים שננקטו; (5) מספר חיילי המילואים שקבלו פנייה לחזרה לשירות מילואים, לפי סעיף 38, ומתוכם – מספר חיילי המילואים שחזרו לשירות בפועל; (6) מספר חיילי המילואים במערך הלוחם שלא ביצעו שירות מילואים בשל פעולות האיבה או פעולות המילחמה; לעניין זה – "פעולות האיבה או פעולות המילחמה" – פעולות האיבה או פעולות המילחמה, שארעו בתקופה שמיום כ"ב בתשרי התשפ"ד (7 באוקטובר 2023) עד תום תקופת תוקפה של ההכרזה על מצב מיוחד בעורף כהגדרתו בחוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951, מאותו יום או עד תום הפעולות הצבאיות המשמעותיות, לפי המאוחר; "הפעולות הצבאיות המשמעותיות" – הפעולות הצבאיות המשמעותיות שעליהן החליטה ועדת השרים לעינייני בטחון לאומי לפי סעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה, והודיעה לגביהן לועדת החוץ והבטחון של הכנסת ביום כ"ג בתשרי התשפ"ד (8 באוקטובר 2023).

באשר לטענה ביחס לחקיקת התיקון כהוראת שעה, טוענת הכנסת כי מדובר בהארכה ראשונה בלבד של תיקון מס' 25, וכי במסגרת התיקון הנוכחי נערכו שינויים רבים כדי לצמצם את הפגיעה החוקתית הטמונה בו. על כן, נטען כי בשלב זה, ובהיתחשב בעובדה שתקופת תוקפו של התיקון מצומצמת יותר ועומדת על חודשים בודדים – יש לתת משקל נכבד להיותו של התיקון הוראת שעה.

...

על פי המידע שהוצג על ידי צה"ל, היקף החללים והפצועים, הצורך המבצעי המידי, היקף המשימות אותן צריך למלא הצבא והיעדרם של אמצעים אחרים שיספקו מענה לצרכים אלה – הובילו למסקנה כי גריעת אותם משרתי מילואים מסד"כ הצבא בזמן מלחמה עלולה לגרום לפגיעה בכשירות וברציפות תפקוד היחידות, ובפרט היחידות הלוחמות.

דיון והכרעה לאחר שעיינו בעתירה ובתגובות המקדמיות לה ונתנו דעתנו לטענות הצדדים, הגענו למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף, בהתחשב בזיקתה ההדוקה לעתירות אחרות התלויות ועומדות בפני בית משפט זה, אחת מהן כזו שהוגשה על ידי העותרת עצמה.

אשר על כן, לטעמי, דין העתירה להידחות ללא צו להוצאות.