האם תקנות העדיפות לתוצרת הארץ רלוונטיות להליכים שאינם מכרזים

תמצית טענות הצדדים וההליכים בעתירה בעתירתן טענו העותרות בין היתר כי תקנות ההעדפה והחובה לקבוע תנאי העדפה לתוצרת הארץ חלות גם על המיכרז הנידון אף שהוא כולל גם רכיב של רכש שירותים; כי ועדת המכרזים אינה מוסמכת להחליט שלא להחיל את תקנות ההעדפה; כי עיקרו של המיכרז באספקת טובין, שהטובין הן המרכיב העקרי והדומינאנטי של המיכרז – להערכתן צפוי מחיר הטובין להוות למעלה מ-60% מההצעה הכספית במיכרז; כי המיכרז עצמו כלל גם אפשרות לאספקה של טובין בלא התקנה; כי לכל הפחות יש להפריד את ההצעה הכספית במיכרז כך שמציע יידרש להציע מחיר נפרד לטובין ומחיר נפרד לשירותים תוך מתן העדפה לרכיב הטובין; כי הנימוקים שמנתה הועדה אינם מתייחסים להפרדת התימחור אלא להפרדת אספקת הטובין מהשירותים; כי לא הובא טעם כלשהוא שלא לבצע הפרדה כאמור ולוּ על דרך הערכה כפי שנעשה בעיניין איסכור; וכי עמדת המשיב אינה עולה בקנה אחד עם עמדת רשויות אחרות שהחילו את תקנות ההעדפה גם במכרזים לרכש משולב של טובין ושירותים.

הלכה למעשה, עוד במהלך הדיון בבקשה למתן צו ביניים אישרו נציגי המשיב כי השיקולים שפורטו לעיל אינם נוגעים לשאלת אפשרות הפרדת תימחור רכיבי המיכרז השונים, שהיא היא הרלבנטית – לשיטת המשיב עצמו וכעולה מעמדת היועץ – לעניין מתן העדפה לתוצרת הארץ (למשל, ע' 2, ש' 35-30, ע' 3, ש' 21-20, היתייחסות שם היא לנימוקים שלעיל, בהתאם למִספורם בתשובת המשיב לבקשה לצוו ביניים).

...

נפנה עתה לבחון את הטעמים הנוספים שמנתה ועדת המכרזים בדרכה אל המסקנה כי תקנות ההעדפה לא חלות בנסיבות העניין.

כך או כך, מבלי להידרש לשאלה העקרונית בדבר האפשרות לנקוט בפתרון שאומץ בעניין איסכור לצורך החלת ההעדפה באופן כללי, או לשאלת התאמת הפתרון האמור למקרה שלפנינו – עניין שכאמור לא נדון לכתחילה על ידי ועדת המכרזים – אין בכל האמור לעיל, כדי לשנות מן המסקנה כי לא הונחה תשתית מספקת לכך שלא ניתן להחיל בענייננו הפרדת תמחור ולוּ במתווה שנעשה במכרז הקודם, ובאופן שיאפשר להחיל העדפה.

במצב דברים זה, אין מנוס מלהתערב בהחלטת הוועדה כי תקנות ההעדפה אינן חלות וזאת נוכח הפגם המהותי שנפל בה. התוצאה נוכח כל האמור לעיל – העתירה מתקבלת.

התקנה הרלוואנטית לענייננו היא תקנה 23(א) לתקנות חובת המכרזים שכותרתה "הצעה יחידה", וזו לשונה: "23 (א) הוגשה במיכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים, במחיר המרע עם עורך המיכרז לעומת אמדן שווי ההיתקשרות, רשאית ועדת המכרזים להודיע על כך למגיש ההצעה, ולאפשר לו להגיש הצעת מחיר בתנאים המיטיבים עם עורך המיכרז, במועד שתיקבע.

מעבר לכל - ההחלטות של וועדת המכרזים שלא לקבל את הצעתה היחידה של טלדור, לבטל את המיכרז ולקיים בל"מ - התקבלו במסגרת שיקול הדעת הרחב שיש לועדת המכרזים, המעוגן בהוראות תקנות חובת המכרזים ובתניות המיכרז הספציפי, ושיקול הדעת הופעל באופן סביר, לא הוכח כי היו מניעים "נסתרים" ובלתי שוויוניים בעת קבלת ההחלטות, ובמיוחד לא "ניסיון היתחמקות" – ואין כל עילה מנהלית להתערב בשקול דעת זה. בחירת הצעתה של טלראן כזוכה בהליך הבל"מ – עתה, נעבור "לפרק השני" של האירועים, במסגרת הליך הבל"מ, ונדון בטענות של טלדור המופנות כלפי החלטת ועדת המכרזים להעדיף את הצעתה של טלראן על פני הצעת טלדור.

בעיניין זה אני סבורה, בנגוד לטענת טלדור, כי אין חובה להחיל את תקנות תוצרת הארץ על הליך הבל"מ. בעת"מ (חי') 25962-07-12 אפקון התקנות ושירותים בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ (2.8.2012) (להלן: "פסק דין אפקון"), נדונה השאלה האם תקנות העדפת תוצרת הארץ חלות על הליך פטור ממכרז.

...

למעשה היה מקום לסיים עתה את הדיון, שכן כפי שנכתב מעלה – לא שוכנעתי כי נפל כל פגם בקבלת הצעתה של טלראן לגבי הכבל הפנימי, במיוחד לאחר ההליך המקצועי המקיף במהלך החודשים האחרונים, לרבות ההחלטה לקבל את ההצעה רק לגבי כבל זה ולפצל את ההתקשרות.

בנוסף, בעניין זה, אני מקבלת את טענת חברת החשמל לפיה, לא ראתה טעם לקיים מגעים עם טלדור במסגרת המכרז מאחר והצעתה של טלדור במכרז הייתה גבוהה במידה ניכרת מהמחיר שנקבע באומדן חברת החשמל, ולא היה טעם בקיומו של משא ומתן שכזה.

סיכום - נוכח האמור לעיל במקובץ, אני מוצאת כי יש לדחות את העתירה.

עמדת המשיבות 1, 2 היא שהמועצה הייתה רשאית לפעול שלא בדרך מיכרז פומבי מכוח ההוראות שבסעיף 22(ח) לתוספת הרביעית לצוו המועצות המקומיות תשי"א-1950 המסמיך מועצה מקומית "להיתקשר בחוזה ללא מיכרז" מקום שמכרז שנערך לא עלה יפה.

יצויין, כי העותרת גם ידעה מראש, כי הוראות תקנה 22(א) לתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח-1987 שעניינה העדפה בתנאים מסויימים של תוצרת הארץ אינן משולבות בהליכים בהם הישתתפה (נספח ח' לעתירה, סעיף 59 לכתב התשובה המתוקן).

עו"ד רנה לפידות : בהמשך לישיבת ועדת המכרזים מיום 9.4.17 ולאור פניית חברת דולב לקבלת מיסמכי המיכרז והשגתם על כך שלא נבחרו בשל החוק להעדפת תוצרת הארץ, הוועדה היתכנסה לידון בסוגיה בשנית ולאחר דיון בנושא הובהר כי ההליך האחרון לא נעשה בהליך מיכרזי אלא נעשה בהליך של מו"מ עם חברות מספקות כלי אצירה וזאת לאור שני מכרזים קודמים שלא נמצא להם זוכה והצעה שעומדת בתנאי המיכרז, לכן החליטה ועדת המכרזים בישיבתה מיום 16.12.16 שלא לפרסם מיכרז נוסף אלא לנהל מו"מ עם חברות רלוואנטיות וזאת לאור המיגבלה של תקציב של משרד איכות הסביבה.

...

אנו סבורים שביקורתנו מספקת בסיס נאות לחוות דעתנו.

לדעתנו, ההצהרה הנ"ל משקפת באופן נאות, מכל הבחינות המהותיות, את הנתונים הכלולים בה" תוצרת הארץ גם כאן אני מקבל את עמדת ב"כ המשיבות 1, 2: תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), תשנ"ה – 1995 המבססות את טענות העותרת בדבר עדיפות בגין ייצור בישראל אינן חלות על המשיבה 1 כרשות מקומית שכן, התקנות האמורות, שהותקנו מכוח חוק חובת המכרזים תשנ"ב – 1992, חלות רק לגבי מכרז פומבי שחובה על "המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופ"ח ומוסד להשכלה גבוהה", לערוך, ראו סעיפים 2(א), 3א(א)(1) לחוק הנ"ל. בענייננו אין, כאמור, מחלוקת, שלא היתה חובה על הרשות המקומית המשיבה 1 לערוך מכרז פומבי הן בשים-לב להוראות החוק הנ"ל והן בהתחשב בכשלונו של המכרז הראשון.

סעד מפאת כוחם המצטבר של השיקולים דלעיל, אני דוחה את העתירה.

אני מחייב את העותרת לשלם למשיבות 1, 2 (ביחד) את הוצאות המשפט וכן , בנוסף, שכ"ט עו"ד בסך 34,000 (שלושים וארבע אלף)₪, להיום.

בהמשך, פרסמה המישטרה מספר עדכונים לתנאי המיכרז, ביניהם, עידכון מס' 1 מיום 18.5.2017, הקובע כי במסגרת אמות המידה של המחיר תנתן העדפה להצעות לרכישת טובין מתוצרת ישראל בשיעור של עד 15% כהגדרת תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 (להלן: "תקנות העדפת תוצרת הארץ"), וכן עדכונים מס' 3 ו-4, הדוחים את המועד האחרון להגשת ההצעות במיכרז ליום 9.7.2017 (להלן: "מועד ההגשה המעודכן").

במקביל להגשת העתירה, הוגשה בקשת מטעם תעש למתן צו ביניים וצו אירעי אשר יורו לועדת המכרזים להקפיא את הליכי המיכרז ולא לקבל החלטה בדבר זהות הזוכה בו עד למתן פסק דין בעתירה.

שויון מהותי כשלעצמו אומנם מיושם במסגרת דיני המכרזים – שכן, לדוגמא, עורך המיכרז רשאי להתנות על זכות ההישתתפות בו, ובכך למעשה, לחסום את יכולת ההישתתפות מגורם שאינו עומד בתנאים שנקבעו על ידו – ברם, בד בבד נידרש כי התנאים הנקבעים לשם כך יהיו עינייניים לנסיבות העסקה, ועל כן, יצירת הבחנה בלתי עניינית או רלוואנטית בין המציעים עצמם עלולה לעלות כדי הפלייה פסולה (דקל, כרך ראשון, בעמ' 111; פרשת אקים, בפס' 6).

...

בנסיבות אלו, סבורני כי האיזון האופטימאלי יושג בהותרת המכרז על כנו, החזרת הקביעה בדבר סוג המדד או הרכב המדדים, אשר יוחלו על כלל המציעים באופן אחיד לקביעת וועדת המכרזים, ובהמשך, מתן אפשרות לכלל המציעים לעדכן הצעותיהם בהתאם ולהגישן בשנית.

לאור זאת, הגעתי לכלל מסקנה כי דין ההחלטה להתבטל, תוך יישום תנאי הצמדה אחידים לכלל המציעים.

סוף דבר אשר על כן, העתירה מתקבלת בזאת, ובהתאם הנני קובע כדלקמן: החלטת ועדת המכרזים של המשיבה, מיום 3.7.2017 בדבר החלת תנאי הצמדה שונים למציעים השונים – מבוטלת.

בדומה, גם להסכמי ההפעלה הוספה הוראה שמחייבת את המפעילות ההיסטוריות לבצע את הליכי רכש האוטובוסים שלהן בהליך תחרותי שבו יוחלו המנגנונים הקבועים בתקנות השת"פ וכן אלה הקבועים בתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ), התשנ"ה-1995 (להלן: תקנות ההעדפה).

בחלקה הראשון קבעה חוות הדעת כי חוק חובת המכרזים לא חל על ההליכים התחרותיים ומשכך לא מוטלת על משרד התחבורה חובה לכלול בהם תנאים כמתחייב מהוראות תקנות השת"פ ותקנות ההעדפה.

בקשר לעניין אחרון זה, הרלוואנטי למחלוקת בהליכים דנן, קובע סעיף 2(א) לחוק כי חובת עריכת מיכרז מוגבלת למקרים שבהם מתקשרת הרשות בחוזה לבצוע "עיסקה בטובין או במקרקעין, או לבצוע עבודה, או לרכישת שירותים". על הרשות מוטלת איפוא חובה לערוך מיכרז כאשר היא מתקשרת בארבעה סוגי חוזים: חוזה לבצוע עסקה בטובין, חוזה לבצוע עסקה במקרקעין, חוזה לבצוע עבודה וחוזה לרכישת שירותים (גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 156 (1999)).

...

ברם, בדומה למסקנת חוות הדעת, אף אני סבור כי מתן משקל לשיקול האמור מצוי בגדר סמכותן של הרשויות המוסמכות בהקשר בו עסקינן.

סבורני כי משמצאנו כי השיקול שעניינו עידוד תוצרת מקומית יכול לבוא בגדרי התנאים שנכללו בהליכים התחרותיים דנן (כפועל יוצא של מתן הסובסידיות הנלוות לרישיון), ברי כי לניקוד המעדיף תהיינה השלכות מסוימות על המרכיבות המקומיות לעומת היבואניות, שהרי לשם כך הוא נועד.

סוף דבר לפיכך החלטנו לקבל את הערעורים בכל הנוגע לתחולת חוק חובת המכרזים, לבטל את פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים ולקבוע כי חוק חובת המכרזים והתקנות שהותקנו מכוחו לא חלים על ההליכים התחרותיים נושא הערעורים דנן.