בעיניין גרינוולד אמר כבוד השופט אגרנט: "...ההבדל בין שתי חובות ההוכחה (הפלילית מחד גיסא- 'מעל לכל ספק סביר'; והאזרחית מאידך גיסא - 'מאזן ההסתברויות'), הוא אך הבדל של מידה או דרגה ....אף אחד משני המבחנים האמורים איננו מבחן החלטי, ובתחום כל אחד מהם עלולה להשתנות מידת ההוכחה הדרושה ממקרה למקרה, הכל לפי רצינות העניין השנוי במחלוקת... במידה שהעבירה, נשוא הדיון הפלילי, עולה בחומרתה, כך תגדל גם מידת ההוכחה, הדרושה לגביה. כן גם בדיון האזרחי תהיה תלויה מידת ההוכחה הדרושה ברצינות נשוא הענין. למשל, תדרש עדות יותר ברורה ומשכנעת במשפט אזרחי, שבו מייחסים היתנהגות פלילית לאדם, מאשר זה הסובב על העילה של רשלנות".
על הבעייתיות שביצירת מידת הוכחה שלישית עמד כבוד הנשיא ברק בעיניין זיקרי, באמרו: "...נוסחות אלה בדבר מידת ההוכחה הפלילית מזה ומידת ההוכחה האזרחית מזה, אינן נוסחות מדעיות או מדויקות, כי אם אך מבחנים נוחים או מעשיים [...] הייתי נימנע, על כן, מקטגוריזציה נוקשה במסגרתם של מבחנים 'נוחים או מעשיים' אלה. על כן, הייתי נימנע מיצירת מידת הוכחה שלישית, המצויה בין זו האזרחית לבין זו הפלילית [...] בעיניין זה הייתי נוטה ללכת בעקבות הגישה המקובלת באנגליה [...] על פיה, ענין לנו בשתי מידות הוכחה, אזרחית ופלילית, ובשתיים בלבד. עם זאת, כמות הראיות שיהא בה כדי לספק את המידה הדרושה משתנה על פי מהות הנושא [...] דעתי היא כי יש לתת שיקול דעת לשופט, המבוסס על נסיבותיו של כל ענין וענין, תוך איזון ראוי בין האינטרסים הנוגעים לעניין, בלא לקבוע מראש קטגוריות של מצבים באשר למידת ההוכחה [...] על כן דעתי היא, כי יש להמשיך ולנקוט בגישה, כי בכל המשפט האזרחיים, מידת ההוכחה היא זו של נטיית מאזן ההסתברות, וכי במסגרתה של מידת הוכחה זו, ועל פי מבחנים של שכל ישר, כמות הראיות שיש בהן כדי לשכנע את השופט בנטייתה של ההסתברות, קשורה במהותו וחומרתו של הנושא". (שם, עמ' 604-606).
יסודות עוולת התרמית וניתוח הראיות
עוולת התרמית מוגדרת בסעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הקובע:
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעיה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון".
עוולת התרמית כוללת, איפוא, חמישה יסודות מצטברים: היצג כוזב של עובדה; העדר אמונה באמיתות העובדה שהוצגה (לרבות קלות ראש או אדישות לגבי אמתותה); כוונה להטעות, היינו - שמושא ההיצג יוטעה ויפעל בהסתמך על ההיצג; הטעייה בפועל; וגרימת נזק ממוני למושא ההיצג בעקבות כך [ראו ע"א 614/84 ספיר נ' אשד, פ"ד מא(2) 225, 239 (1987); ע"א 9057/07 אפל נ' מדינת ישראל (2.4.2012) (להלן: "עניין אפל") (פסקה 35 לפסק דינו של כבוד השופט מלצר); ע"א 3824/13SF Wing Overseas Real Estate Investments Ltd נ' אמנון יניב, [פורסם בנבו] (1.3.2016) פסקה 25 לפסק-הדין; והשוו עדה בר-שירה התרמית 16 (במסגרת הסדרה דיני הנזיקין – העוולות השונות, מהדורה שניה בעריכת יפעת הולצמן-גזית, התשנ"ה).
הכזב אשר במצג הראשון הוכח, לא רק בראיות שכבר פורטו לעיל, אלא גם הן מפי עדים מטעם הנתבע והן מפיו של מוחמד חמד עצמו; על מנת למנוע חזרה על הדברים אפנה, בעיניין זה, אלא אשר ייאמר להלן, במסגרת היתייחסות אל היסוד השני הנידרש בעבירת תרמית.
...
תוצאת ביניים
על סמך כל האמור לעיל, אני קובעת כי פסק הדין בהליך המרצת הפתיחה הושג על ידי מוחמד חמד בתרמית ומשום כך אני מורה על ביטולו.
במקרה אחר, בו נרכשו זכויות מיורשיו של נפקד מצאנו התייחסות ממנה ניתן להבין כי סעיף 10 לחוק המקרקעין יכול שישפיע על זכויות האפוטרופוס בנכס מוקנה.
סופו של דבר
קבעתי כי פסק הדין בתיק ההמרצה הושג בתרמית ולכן אני מורה על ביטולו.
