האם יש רשלנות מקצועית של עורך דין עסקת מכר דירה

למשל, רשלנותו של עורך דין מוכחת, אם מתברר כי לא הייתה לעורך הדין המיומנות הדרושה והמקובלת, או אם למרות מיומנותו, הוא נימנע מלהשתמש בה. כדי לבחון האם סעיפי הסכם שנוסחו על ידי עורך דין הנם סבירים, וברמה המקצועית הנדרשת, תחילה יש לפנות לנוסח ההסכם ולשונו, בזיקה למטרת העסקה שנערכה בין הצדדים.

"עורך-דין אינו דומה לכותב בקשות. כאשר לקוח מפקיד בידיו את עניינו, אין לצפות לכך שהלקוח יידע בעצמו, בכל מקרה, מה הנושאים הטעונים בדיקה. המומחיות המקצועית של עורך הדין צריכה לשמש אותו ואת לקוחו באיתור של כל הטעון בדיקה. אינני מיתעלם מכך שיש נסיבות בהן מתבקשת מעורך דין במפורש פעולה מוגבלת ותו לאו, אולם לא זה המצב שלפנינו. אגב, גם במקרה של פעולה מוגבלת על עורך הדין להעמיד את הלקוח על אותן הבעיות העיקריות האפשריות, היכולות להיות כרוכות בסוג העיסקה אשר בה מדובר. כאן המדובר בעורך-דין, שעניין רכישת הדירה נימסר לטיפולו. טפול מיומן וזהיר, שניתן היה לידרוש מעורך-דין סביר בנסיבות כאלה, כולל, בין היתר, בדיקת נושא החריגות מן ההיתר שעלה מן הטיוטה של סעיף 13(א) לנספח לחוזה ואשר הצביע על חוטים שהוליכו לרשויות התיכנון והבנייה.

לדידי, עורך דין המטפל בעסקת מכר של נכס, חייב לטפל במיומנות ובמקצועיות, גם אם עסקינן בלקוח מיומן, בעל כישורים, ידע ומיומנות, אין באלה כדי לפטור עורך דין מלייצג נאמנה את לקוחו (ראו: ע"א (חיפה) 67750-03-18 דורון רותם נ' נורית פסטינגר [פורסם בנבו]).

...

לאור האמור לעיל סבורני שהנזק שנגרם לתובעים עומד בגובה 80,000 ₪, אשר יחולק בין נתבעים 1 ו2 ונתבע 3 באופן שווה, כאשר צד ד'- חברת הביטוח איילון לשאת בתשלום בו יחויב נתבע מס' 3 כפי שפירטתי לעיל.

משכך ולאחר ששקלתי טענות הצדדים הנני מחייבת הנתבעים בתשלום של 50,000 ₪ בנוסף לסכום שקבעתי לעיל הן בגין הפיצוי המוסכם והן בגין עוגמת הנפש.

סוף דבר- על הנתבעים 1-2 לשלם לתובעים 90,000 ₪.

לשם השלמת התמונה, כללי האתיקה אינם אוסרים על ייצוג כפול בעיסקאות מכר, למעט בעיסקאות לרכישת דירה מקבלן (ראו: כללי לישכת עורכי הדין (ייצוג עסקאות בדירות), תשל"ז-1977).

למשל, רשלנותו של עורך דין מוכחת, אם מתברר כי לא הייתה לעורך הדין המיומנות הדרושה והמקובלת, או אם למרות מיומנותו, הוא נימנע מלהשתמש בה. כדי לבחון האם סעיפי הסכם שנוסחו על ידי עורך דין הנם סבירים, וברמה המקצועית הנדרשת, תחילה יש לפנות לנוסח ההסכם ולשונו, בזיקה למטרת העסקה שנערכה בין הצדדים.

לדידי, עורך דין המטפל בעסקת מכר של נכס, חייב לטפל במיומנות ובמקצועיות, גם אם עסקינן בלקוח מיומן, בעל כישורים, ידע ומיומנות, אין באלה כדי לפטור עורך דין מלייצג נאמנה את לקוחו (ראו: ע"א (חיפה) 67750-03-18 דורון רותם נ' נורית פסטינגר [פורסם בנבו]).

כמו כן, קבעתי כי הנתבע התרשל כלפי התובע, בכך שהוא עצמו לא ידע האם יש היתר בניה לדירה, אם לאו, ולא ערך שום בדיקה מטעמו בעיניין זה. בנסיבות אלה, הנני דוחה את טענת הנתבעים כי התובע חתם על הסכם המכר בידיעה שאין לדירה היתר בניה, ורכש דירה ללא היתר מתוך מניעה עסקי של מימוש תמ"א 38.

...

אשר על כן, ראיתי לנכון לפסוק לתובע פיצוי בגין רכיב של עוגמת נפש בסך של 20,000 ₪ - הנתבעת תישא בסכום של 5,000 ₪, והנתבע ישא בסך של 15,000 ש"ח. סוף דבר: לאור המקובץ לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי הנתבעת לא ציינה באוזנו של התובע כי לדירה אין היתר בניה, ועו"ד ארביב לא פעל כפי שמצופה מעורך דין סביר ומיומן לפעול.

אשר על כן ישלמו הנתבעים לתובע סך של 318,000 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום מסירת הדירה בשנת 2008 ועד התשלום בפועל.

בנוסף, ישלמו הנתבעים בגין רכיב עוגמת הנפש – הנתבעת סך של 5,000 ₪, והנתבע סך של 15,000 ₪.

רשלנות עורך דין בהעברת דירה ללא אישור בכתב על העברת התמורה קבעתי כמפורט לעיל, כי פרט לסכום הראשוני, לגביו רשאי היה עורך הדין להסתמך על חתימת התובע, מה גם שיניב העיד כי מסר את הסכום, ולפירעון המשכנתא – יתרת הסכום לא הועברה, ולפחות לא היה כל אישור בכתב על העברתה.

בעיניין עו"ד וסרצוג (ת"א (מח' מרכז) 33301-02-12 שרון כהן נ' עו"ד חנוך וסרצוג (23.10.2014)), סוכמה הפסיקה בנוגע להקף אחריותו המקצועית של עורך דין כלפי לקוח אותו הוא מייצג בעסקת מכר מקרקעין.

אשמו התורם של התובע בעיניין ע"א 2590/90 ניסים שפורט לעיל, למרות שנקבעה רשלנות של עורך דין בעסקת מכר, נקבע כי יש מקום להטיל על עורך הדין פיצוי נמוך, באמצעות הפעלת מבחן הצדק הקבוע בסעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעניינו היתנהגות התובע המביאה לאשמו של הנתבע שגרם לנזק.

...

בנסיבות העניין, כאשר מצד אחד ניצב לקוח, הדורש מעורך דינו להעביר את הזכויות באופן מיידי, למרות שטרם קיבל את מלוא התמורה, ומן הצד השני ניצב עורך דין, אשר חב בחובת זהירות מיוחדת כלפי לקוחו, לוודא כי הזכויות לא תועברנה לפני שיש בידיו אישור בכתב כי מלוא התמורה הועברה כמתחייב מההסכם – נראה לי כי יש להטיל את מרב האחריות בשיעור של 60% על התובע, בגין אשמו התורם המכריע, אולם לא ניתן לנכות את עורך הדין הנתבע, הנושא באחריות בשיעור של 40% לנזק שנגרם בסופו של דבר.

סיכומו של דבר התובע ערך הסכם מכר עם יניב ואשתו, לפיו היה עליו לקבל 550,000 ₪ תמורת הדירה.

אני מקבל אפוא את התביעה העיקרית באופן חלקי ומחייב את הנתבע לשלם לתובע 40% מיתרת התמורה, היינו סכום כולל של 80,400 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

עד למועד זה, יהיה רשאי המלווה (כל אחד מהתובעים) לבחור באחת מתוך שלוש אפשרויות: קבלת סכום ההלוואה הנוספת בצרוף ריבית קבועה בשיעור של 25%, היינו 187,500 ₪ ובסה"כ 937,500 ₪; קבלת קרן ההלוואה, תוך ויתור על הריבית, ומכירת האופציה לרכישת הדירה בפרויקט ברעננה; מימוש האופציה לרכישת דירה בפרויקט ברעננה, במועד הראשון האפשרי לפי תנאי הסכם התמ"א, שבו גם תהפוך ההלוואה הנוספת לתשלום הראשון ע"ח רכישת הדירה.

מיהות הלקוח ומעורבותו – מיהות לקוחו של עורך הדין הוכרה בפסיקה כהיבט שיש לבחון במסגרת בחינת התרשלותו לכאורה של עורך הדין.

בנוסף נקבע כי "כאשר בעיסקה או בחוזה עסקינן, על עורך הדין הנטל להוכיח שבעשיית העסקה הלקוח נטל על עצמו סיכון מרצון מתוך מודעות והבנה מלאה של הסיכון... מכאן שבמישור הראייתי, טוב יעשה עורך דין המבקש להבטיח עצמו מפני תביעת רשלנות מקצועית בלווי עסקה, אם יעגן בכתב את ההסבר שניתן ללקוח 'אוהב סיכונים', אשר דחה את עצתו המקצועית לגבי אופן ביצוע העסקה (לדוגמה, הלקוח ויתר במודע על קבלת ביטחונות בעיסקה)" (עמוד 29, פסקה 2).

...

כמו כן, אני סבור כי הסכום שתבעו התובעים בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם, הוא סביר והולם בנסיבות העניין.

סוף דבר אשר על כן, התביעה מתקבלת במלואה.

הנתבעים ישלמו לתובעים, ביחד ולחוד, את סכום התביעה ע"ס 1,300,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

לטענת התובע, הוא היתנה את ההיתקשרות בהסכם המכר בכך שהוא ייערך בכתב וכי רעות כבעלת הדירה תהיה צד להסכם ותחתום על כל המסמכים המעידים כי התמורה לעיסקת המכר תיתקבל בדרך של קזוז החוב כאמור, וכל טענה ביחס לתמורה תהיה בינה לבין מסטיי וטל.

אציין, כי על אף שבתחילה הכחיש הנתבע כי ייצג את התובע בעסקת המכר וטען כי ייצג אותו עורך דין מטעמו – עו"ד מאיר כהן (סעיף 26 לכתב ההגנה); במסגרת סיכומיו הודה הנתבע כי אכן שימש כעורך הדין של התובע במסגרת עסקת המכר (סע' 41 לסיכומיו).

כך כותב השופט ד"ר ע' אזר ז"ל (במאמריו רשלנות מקצועית של עורך דין הפרקליט מה 279): "עורך דין, בדומה לרופא, אינו מבטיח הצלחה, כשם שהרופא אינו מבטיח ריפוי. אך שניהם אינם רשאים לטפל בצורה בלתי-סבירה תוך חריגה מהידוע והאפשרי במקצוע ברמתו הטובה. שיקול הדעת הוא לבחור בין אפשרויות ודרכי פעולה סבירות ומקצועיות... המסקנה העדיפה הנה כי טעות בשקול דעת לא תיחשב בהכרח לרשלנות, כאשר היתנהגות עורך הדין מבוססת על ידע משפטי סביר ונעשית ברמה מקצועית טובה" (שם, בעמ' 286).

...

על כן ובהעדר ראיות לעניין ההוצאות המשפטיות, אני קובעת כי התובע לא הוכיח נזק זה. באשר לעוגמת הנפש שנגרמה לתובע, לא יכולה להיות מחלוקת כי ניהול ההליכים המשפטיים הנוספים גרם לתובע עוגמת נפש.

על כן, נוכח ביטולו של הסכם המכר בהסכם הפשרה, אני מורה כי על הנתבע להשיב לתובע את ההמחאות אשר ניתנו לו בנאמנות, וזאת בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבע.

לסיכום לאור כל האמור לעיל, מצאתי כי הנתבע התרשל באופן ייצוגו של התובע במסגרת הסכם המכר.