האם יש חובה לשלם שכר מינימום על משמרות

ראשית, משקבענו שבעניינינו שעות המשמרות שביצעו המשיבות אינן "שעות עבודה" כהגדרתן על פי חוק שעות עבודה ומנוחה, הרי שאין חובה לפי דין לשלם בגינן שכר מינימום, אלא רשאים הצדדים להגיע להסדר חוזי בנוגע לשכר שישולם בגינן [ראה גם: ע"ע (ארצי) 29712-08-13‏ שירלי חנדז'י לעיל, בסעיף 14 לפסה"ד).

ברוח זו אף נפסק כי: "המגמה הכללית, אשר על בית הדין להדריך עצמו לפיה, היא כי 'מדיניותו של המחוקק הישראלי היא להמנע מהתערבות בחופש של הצדדים ליחסי העבודה לקבוע את שכר העבודה של העובדים, בכפוף לשכר המינימום על פי חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987' (דב"ע נא/4-28 ההסתדרות הרפואית בישראל - מדינת ישראל ואח', פד"ע כג143, 151). החריג לכך הוא מניעת הפליה בתשלום שכר, מטעמים שפורטו בחקיקה. מטעם זה יש לנקוט בגישה מצמצמת להתערבות שיפוטית בנושאים אשר המחוקק העדיף להשאירם למשא ומתן בין הצדדים ליחסי העבודה, ומאידך – יש לנקוט בגישה רחבה והתערבות שיפוטית בנושאים אשר המחוקק עצמו הורה למנוע בהם הפליה, כמפורט לעיל". [דב"ע נו/71-3 דורית עירון - אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פד"ע ל', 193].

...

במקום הסכומים בהם חויבה המערערת בגין גמול עבודה במנוחה שבועית - תשלם המערערת למשיבה 1 פיצוי בסך 12,388 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30/3/08 ועד לתשלום המלא בפועל, ולמשיבה 2 פיצוי בסך 12,376 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 27/1/09 ועד לתשלום המלא בפועל.

במקום הסכומים בהם חויבה המערערת בגין פרמיית אי היעדרות – תשלם המערערת למשיבה 1 את הסך של 6,469 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 30/3/08 ועד לתשלום המלא בפועל, ולמשיבה 2 את הסך של 6,613 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 27/1/09 ועד לתשלום המלא בפועל.

בנסיבות העניין החלטנו שלא לעשות צו להוצאות בערעור.

המסגרת הנורמאטיבית כידוע נדונה שאלת התשרים כשכר עבודה בבית הדין הארצי לעבודה בתיק ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה, ניתן ביום 1.6.05 (להלן: "עניין מלכה") על יסוד עקרונות שנקבעו בפסק דינו של כב' הנשיא דאז, אדלר, קבע כב' השופט צור מספר מבחנים להכרעה בשאלה האם יש מקום לראות בתשר ששולם על ידי לקוחות בית האוכל למלצר כשכר עבודה: בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

יותר מכך, רשויות המס עצמן מיסדו היתנהלות חשבונאית ספציפית לענין תקבולים שהם תשרים למלצרים, כפי שהובא אף בענין מלכה: "חובת התעוד של בעל המסעדה בכל הנוגע לשכר שהוא משלם למלצרים המועסקים בעיסקו מצאה ביטויה גם בהוראת סעיף 8(א) לתוספת י"א להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג - 1973 (להלן: הוראות מס הכנסה), לפיה חייב בעל מסעדה לנהל יומן שירות, "שינוהל בספר כרוך ובו יירשמו כל יום, לפני תחילת עבודתם, המלצרים המועסקים באותו יום בציון: שם המלצר, מענו ומספר תעודת זהותו, ובסיום יום העבודה - סכום הפדיון היומי של אותו מלצר; לא ניתן לקבוע את הפדיון היומי של כל מלצר בנפרד - יצויין מספר שעות עבודתם" אף שאין חולק כי רשויות המס הן היוצאות נפסדות מהעובדה כי התשרים אינם נכנסים לקופה הרושמת, הרי שהמחוקק בחר (נכון למועד זה) ועל אף הצעות חוק רבות בענין,שלא להסדיר ענין זה (זאת אף לאחר פסיקת בג"ץ בענין אסתר כהן – בג"ץ 2105-06 כהן- המוסד לבטח לאומי (26.7.10) ודנג"ץ 5967/10 המוסד לבטוח לאומי- כהן (14.4.13)), אשר קבע כי התשר ישמש בסיס הכנסה של מלצר לצרכי קצבה אף אם לא עבר דרך הקופה הרושמת.

לטעמנו עצם עדותו של הנתבע כי ההבטחה המקורית היתה לשלם על בסיס שכר מינימום למשמרת, מונעת ממנו מלטעון אחרת לאחר מכן.מעבר להתחייבותו המפורשת של הנתבע , דומה כי גם הנסיבות מחיבות כי היה על הנתבע לשלם במשך כל התקופה שכר מינימום על בסיס משמרת: כפי שהובהר לעיל, מדי סוף משמרת המלצרים היו עושים חישוב של סך התשרים שנצבר אותם חילקו לפי שעות העבודה של אותה המשמרת.

...

החלטה עסקית זו באה על חשבונם של העובדים שהופתעו בסופו של דבר לגלות כי הם מפוטרים על אתר.

גם את טענת הנתבע בדבר צמצום אורך תקופת ההודעה המוקדמת, אין בידינו לקבל מהטעמים לעיל.

סוף דבר הנתבע ישלם לתובעת את סך הסכומים הבאים: פיצוי בגין היעדר הפרשות לפנסיה בסך של 1,377₪, זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.1.09 (מחצית התקופה).

אין ספק שלשאלה אם מ/25 הוא המסמך המקורי, או העתק מיומן יש משמעות ראייתית ובמעשהו ניסה החוקר למנוע מהנאשמים ומבית הדין מידע זה. נפקות מחדלי החקירה – האם יש במחדלי החקירה כדי להוביל לזיכוי הנאשמים יש ממש בטענת הנאשמים בנוגע להחלטתי מיום 2.3.2012 בה דחיתי את בקשתם לביטול כתב האישום לנוכח טענתם כי התובע בתיק לא נימק את הגשת כתב האישום בהתאם לחובתו על פי סעיף 15 לחוק העבירות המנהליות, התשמ"ו-1985.

הנאשם העיד בחקירתו בפני חוקר התמ"ת, כי שכר העובדים במסעדה משולם באופן הבא: "יש עובדים רגילים ויש מלצרים, לעובדים הרגילים יש כרטיס נוכחות ולפי זה השעות שיעבדו משלמים להם ולמלצרים יש חוברת שכוללת את השעות שהם עובדים, כאשר משמרת של המלצרים זה 6 שעות, והם ממלאים גם את סכום הטיפים שעשו וזה עובר להנהלת חשבונות. ושם מתבצע תלוש המשכורות שבמידה והם לא הגיעו עם הטיפים לשכר מינימום אז משלמים להם את זה...." (מ/2 שורה 11 ואילך).

הנאשם עבר, בהתאם, גם הוא את העבירה המיוחסת לו. מעבר לצורך אציין בקצרה, כי גם לו ההלכה הפסוקה הייתה כזו שלפיה די ברשום מדויק של התשר כדי לצאת ידי חובת תשלום שכר מינימום, הרי שאין בכך כדי להועיל לנאשמים.

...

הנה כי כן, גם אם אקבל את טענת הנאשם, לפיה אכן הפעיל את האמצעים עליהם עמד בעדותו, הרי שאין די בהם כדי "למלט" אותו מאחריותו בגין ביצוע העבירות ומכל מקום, אינני מקבלת את טענת הנאשם בעניין האמצעים בהם לכאורה נקט ואבאר.

את הנאשם אני מרשיעה באחריות של מנהל לאי תשלום שכר מינימום לפי סעיפים 15-14 יחד עם סעיף 2 לחוק שכר מינימום.

התוצאה על יסוד כל האמור אני מרשיעה את הנאשמת בחלק מן העבירות שיוחסו לה בכתב האישום כמפורט מטה: [א] עבירה אחת של העסקת נער ללא מתן הפסקה לפי סעיף 22(א) יחד עם סעיף 33א(2) לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.

אני מזכה את הנאשמת מכל יתר העבירות שיוחסו לה. את הנאשם אני מרשיעה בחלק מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום כמפורט מטה: [א] עבירה של הפרת אחריות נושא משרה בתאגיד לפקח ולעשות כל שניתן למניעת העסקת נער ללא מתן הפסקה, לפי סעיף 22(א) יחד עם סעיף 33א(2) וסעיף 38 לחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953.

כך, ובשונה מסיווג התשר לעניין קצבת תלויים לפי חוק הביטוח הלאומי, הרי שלעניין חובת המעסיק בתשלום שכר מינימום לפי חוק שכר מינימום, וחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, ראוי שזו תוכרע לפי "מבחן הרישום בספרים". זאת, מאחר ולפי הוראות דין אלה "שכר עבודה" הוא שכר המשתלם לעובד "על ידי המעסיק" (סעיפים 15-17 לפסק הדין), וזאת תוך אימוץ פסיקת בית הדין הארצי בעיניין ענבל מלכה (ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה (1.6.05)).

בתלושי המתייחסים לתקופה הראשונה צוין תשלום שכר מינימום שעתי בלבד, בעוד שבתקופה השנייה תלושי השכר שיקפו תשלום שכר מינימום, אולם צוין בעמודה המכונה "ניכויי רשות" ניכוי המעסיק בשל "מפרעה מלצר". המפרעות הן התשרים שאותם קיבלה התובעת בסוף המשמרת, ובנוגע לכך השתכנענו שהנתבעת התייחסה לכך "כמו עובד שמקבל מפרעה, היינו רושמים בתלוש שהוא כבר לקח את כספו" (סעיפים 32, 45 לתצהיר ברנד; ע' 34, ש' 1,7).

...

על כן, כך לטענתה, יש להתייחס אל שתי התקופות כאל תקופת עבודה אחת ללא ניתוק יחסי עובד ומעביד, שבמהלכה שהתה בתשעה חודשי חל"ת. לאחר ששקלנו את הראיות ואת טענות הצדדים בעניין זה, איננו מקבלים את הטענה, ואנו מקבלים את טענת הנתבעת שיחסי העבודה בין הצדדים ניתקו בתום התקופה הראשונה, וחודשו רק בראשית התקופה השניה.

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים: פדיון חופשה בסך 1,808 ₪.

יתר רכיבי התביעה נדחים, וכן נדחית התביעה שכנגד במלואה.

בנסיבות העניין, ובין היתר בשים לב לכך שהתביעה העיקרית התקבלה רק בחלקה הקטן, לא מצאנו לעשות צו להוצאות.

האם דמי השרות הם "שכר עבודה" כמשמעו בחוק שכר מינימום התשמ"ז – 1987 (להלן: "חוק שכר מינימום"), או שמא חובתו של בית הקפה לשלם למלצרים שכר מינימום, מנותקת, ואין לה זיקה, לגובה דמי השרות שמשלמים לקוחות בית הקפה למלצרית.

כאשר התובעת חותמת ומצהירה אודות מספר שעות העבודה בכל משמרת, ומאשרת הסכום שפדתה באותה משמרת מהלקוחות בגין טיפים, וברור לה שמתוך סכום זה ישולם לה שכרה, כפי שחתמה והצהירה מידי משמרת, והיא מקבלת תלושי שכר המתעדים את קבלת שכר המינימום לפי השעות שיעבדה – עליה הנטל להצביע על מקרים קונקריטיים בהם סכום התשר היה נמוך משכר המינימום.

אין חולק, כי התובעת חתמה בתום כל משמרת על טפסים המאשרים את שעת תחילת יום העבודה וכן את שעת סיום יום העבודה המאשרים הסכומים שפדתה כתשר ומשמשים לתשלום שכר עבודתה.

...

על רקע האמור, בתיק זה נדרש בית הדין לשוב ולעסוק בשאלת סיווגם של דמי השירות שמשולמים למלצרים על ידי לקוחות בית הקפה (להלן גם: "תשר" /"טיפ").

סוף דבר לאור כל המפורט לעיל, התוצאה היא כי תביעת התובעת התקבלה באופן חלקי.

התביעה לשכר עבודה ודמי חגים – נדחית.

הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 3,500 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.