האם חיפוש לא חוקי פוסל ראיות שנמצאו במהלכו

משכך, אין לפסול את הראיות שנמצאו במהלך החיפוש בנכס.

יש לציין בעיניין זה כי כאשר מועלות טענות לפסילת ראיות קיים קושי אנהרנטי להענות לטענה זו מכיוון שעל פי רוב, הראיות המושגות במהלך החיפוש לא מושפעות בשל נקיטת האמצעי הלא חוקי והן בשל היותן בעלות אופי עצמאי ונפרד מאי החוקיות (ראו למשל: עניין שמגר, עמ' 31, 37).

...

הכרעה לאחר שבחנו את טענות הצדדים ועיינו בכלל החומר המצוי בתיק, הגענו למסקנה כי דין הערעור להידחות.

זאת במיוחד כאשר ככל הנראה לא הייתה נפגעת פעילות האכיפה לו היו פועלים כך. בהתייחס לשלב השלישי בהלכת בורוביץ – נקיטת אמצי פחות מרחיק לכת מביטול כתב האישום בשל הפגמים שנוצרו בהליך הפלילי, יאמר כי אנו סבורים שביטול כתב האישום הינו סעד קיצוני שאינו מתאים למקרה שלפנינו.

משכך, לא מצאנו מקום להתערב בעונש שהוטל על קליין והקל עימה.

סוף דבר הערעור נדחה.

עמדתם היא כי מציאת הסכין הייתה במסגרת החיפוש שנערך למערער וכי לא ניתן לערוך את ההבחנה שערך בית משפט קמא בין השלב שבו הובל המערער על ידי השוטר למקום ביצוע החיפוש לבין החיפוש עצמו.

אפרט להלן את הנימוקים למסקנה זו. העירעור על הכרעת הדין הדיון בהכרעת הדין מחייב בחינתן של מספר שאלות: האם הפלתה או נפילתה של הסכין היו במסגרת חפוש; ככל שהתשובה חיובית האם החיפוש שנערך בוצע בהתאם להוראות החוק; ככל שהתשובה לשאלה זו היא שלילית מהי תוצאתו של החיפוש הבלתי חוקי; האם הוכח כי המדובר בסכין מתקבעת.

כפי שציין בית משפט קמא מידת ההשפעה של האמצעי הפסול על השגת הראיה היא פחותה יחסית מקום בו מדובר בראיה חפצית ובהנתן כי המערער עצמו הוא שהשליך את הסכין, לפי מימצאי העובדה והמהימנות שבית משפט קמא קבע, וזו לא נמצאה במהלך חפוש בגופו אלא בעת שהלך למקום בו עתיד היה החיפוש הפיסי להערך (ר' לעניין זה עניין בן חיים, פסקה 34 לחוות דעתה של כב' הנשיאה (בדימ') ד' ביניש ולעומת זאת עמדתו החולקת של כב' השופט י' דנציגר , פסקה 2(ב)).

...

מקובלת עלי עמדתו של בית משפט קמא, הנסמכת על ממצאי המהימנות שקבע באשר לעדויות השוטרים כי פעלו על פי הוראה שקיבלו מראש הצוות וכי ביצעו את החיפוש מתוך סברה כנה שישנה עילה לביצוע החיפוש.

על יסוד כל האמור יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין.

מצאנו כי יש לאמץ את עמדת שירות המבחן למעט בעניין ביטול ההרשעה, וזאת על יסוד שני טעמים חלופיים.

המאשימה סברה כי בעניינינו, יש לבדוק האם מתקיימות יסודות העבירה, היינו, נהיגה ונהיגה בשיכרות, לרבות קיומה של שרשרת הסם ובנוסף האם החיפושים אשר נערכו בידי עדיה, נעשו על פי חוק, הן באשר לתפיסת חומר החשוד כסם מסוג קוקאין, והן באשר לסמכות לידרוש מהנאשם לבצע בדיקת שתן.

מכאן, נטען כי החיפוש לא חוקי, ויש לפסול את הראיות שנתפסו, בעיניין זה הגיש הסניגור נוהל של משטרת ישראל בדבר חפוש בהסכמה אשר סומן נ/1, שהוא תוצר של הלכת בן חיים.

על מהותו של "החשד הסביר" שצריך להתגבש בלבו של שוטר המבקש לבצע חפוש עמד בית המשפט העליון, ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל, לא פורסם (מיום 6.3.12) שם נקבע: "מבחן החשד הסביר הוא בעקרו מבחן אובייקטיבי שבו נידרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר שערך את החיפוש לשם הכרעה בשאלת חוקיות החיפוש. יחד עם זאת, התנאים שבהם יתקיים חשד סביר המצדיק עריכת חפוש ללא צו שפוטי אינם ניתנים מטבע הדברים להגדרה ממצה וחד-משמעית. יישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש". בעניינינו אין חולק שנהיגתו של הנאשם לא עוררה חשד כלשהוא לבצוע עבירה כזו או אחרת, יתרה מכך פרט לזיהוי רכב הנאשם אשר כאמור שייך לאימו, לא זוהה הנאשם כמי שנוהג ברכב אלא רק בעת עצירתו, (לעניין זה: מפנה לדו"ח הפעולה של מר יבגני שאייביץ – ת/12).

בנסיבות ענייננו, אני קובע כי אילמלא היו מוצאים השוטרים את אותה השקית בידו הקפוצה של הנאשם ובה חומר החשוד כסם, לא היו דורשים ממנו להתלוות אליהם לתחנת המישטרה, הנאשם לא היה נחקר וברור שלא היה מתבקש לתת דגימת שתן.

...

בפתח הכרעת הדין וכמצוות ס' 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, אני מודיע כי החלטתי לזכות את הנאשם מביצוע העבירה בה הואשם בכתב האישום המתוקן וזאת, כפי שיפורט להלן.

כדברי המאשימה לעניין זה, "מעבר לכך שההסכמה ניתנה מרצון ומדעת, אני סבור כי היה על השוטרים יסוד סביר להניח ולדרוש שתן וזאת היות שבנסיבות המקרה נתפסו סמים בידו של הנאשם, תוך כדי נהיגתו, תוך כדי עצירת רכבו, ונשאלת השאלה מה מצופה משוטר סביר שתופס סם ברכב של חשוד, וידו של החשוד בעודו ברכב לבדו, האם מצופה ממנו לשחרורו או להתעלם מעובדה זו? או שמא נדרשת ממנו להמשיך ולפעול על מנת לבדוק, האם החשוד נוהג תחת השפעת סמים ובכך בעצם לשמור על האינטרס הציבורי שהוא שלום הציבור", (עמ' 16 ש' 5-11 לפרוטוקול).

בנסיבות ענייננו, אני קובע כי אלמלא היו מוצאים השוטרים את אותה השקית בידו הקפוצה של הנאשם ובה חומר החשוד כסם, לא היו דורשים ממנו להתלוות אליהם לתחנת המשטרה, הנאשם לא היה נחקר וברור שלא היה מתבקש לתת דגימת שתן.

אני סבור כי במקרה קונקרטי זה בו חרגו השוטרים מנוהלי החיפוש הפנימיים (לעניין זה ראו נ/1), חריגה ממשית ומהותית יש בכך כדי לזכות את הנאשם מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

סופו של דבר במכלול הנסיבות הנ"ל, לא מצאתי לנכון להרשיע את הנאשם בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום ועל כן אני מורה על זיכויו.

הטענה אינה מתקבלת משאינה עולה בקנה אחד עם הראיות שפורטו, המלמדות כאמור על מציאת הטלפון הנייד על גופו (לאחר שמסר כי אין לו כלום מתחת לחולצה טרם החיפוש על גופו) ואף בשים לב לכך שרץ מהמקום בפתאומיות, תוך שהוא מציג לשוטר חסאן מצג שוא לפיו הוא משתף עמו פעולה בבדיקת בעלותו על הטלפון הנייד.

ראו והבחינו ע"פ (מרכז) 28090-02-15 מדינת ישראל נ' אדרי (15.5.2016) שם נפסלו ראיות נגזרות מעיכוב, תישאול וחיפוש לא חוקיים כשבאותו מקרה, עוכב הנאשם לאור חשד לבצוע עבירת סמים ולאחר שנערך חפוש על גופו במהלכו נמצאה סכין, ובשונה מעניינו, תושאל באשר לנסיבות נשיאת הסכין מבלי שהוזהר כנדרש והודעו לו זכויותיו והודה.

...

לבסוף, אשר לעתירה לפסילת הודעות הנאשם ת/10 ו-ת/11 או מתן משקל אפסי למפורט בהן משהנאשם נחקר שלא בשפתו וללא תיעוד – אינני מוצאת להיעתר לבקשה.

בראי כלל המפורט לעיל מסקנתי היא כי הוכח מעל לכל ספק סביר ביצועה של עבירת הגניבה המיוחסת לנאשם בכתב האישום.

אשר על כן, אני מרשיעה את הנאשם בביצוע עבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק העונשין.

השוטר אמנם לא היה בטוח בזיהוי עד שמצא מסמכים על שם הנאשם בתוך אחד התיקים, אבל גם אם פעל שלא כדין ופתח את התיק ובעת שמצא את המסמך, קיבל היזדמנות שניה לעצור את החיפוש עד שיצטייד בצו.

בהקשר זה אפנה לפסיקת בית המשפט העליון בע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד (ניתן ביום 3.7.2002) נקבע לעניין זה כך: "במקרה של חפץ נייח ניתן לומר בודאות גבוהה יותר כי הטביעה שנתגלתה מלמדת על המצאותו של הנאשם במקום, ולפיכך קשור הוא בארוע הפלילי. לעומת זאת כאשר מדובר בחפץ נייד, שיכול לעבור בקלות מיד ליד וממקום למקום, קיימת אפשרות סבירה שהחפץ נושא טביעת אצבעות של אדם שאינו מעורב, וכי החפץ הגיע בדרך כלשהיא למקום שבו הוא נמצא...". עם התפתחות ההלכה הפסוקה בעקבות ענין בן חיים מצא בית המשפט העליון להורות על פסילת ראיות שנתפסו בחיפוש בלתי חוקי, גם במקרים בהם דובר בראיות חפציות.

...

בסופו של דבר הוגש כתב האישום שלפני המייחס אחת מן ההתפרצויות לנאשם.

בית המשפט קבע כי "ככל שמדובר במומחיות הכרוכה בהשוואת נתונים, שוכנעתי מעדותו של המומחה שור כי יש לתת משקל משמעותי לנתוני ההשוואה שערך המומחה, מבלי שחוות דעתו נסתרה בחוות דעת אחרת [...] וגם לא בחקירתו הנגדית בפנינו [...] ואזכיר כי מדובר בראיה נסיבתית, אם בסופו של יום תהיה זו הראיה היחידה, לא ניתן יהיה לבסס עליה הרשעה, אך אין מניעה לשקללה עם יתר הראיות הנסיבתיות. ערעור על פסק הדין נדחה לרבות בסוגיית טביעות הנעל.

משנפסלו האזמלים כראיה נוכח אי החוקיות שהיתה כרוכה בתפיסתם – אני מורה על זיכוי הנאשם גם מאישום זה בעבירה של החזקת כלי פריצה לפי סעיף 409 לחוק העונשין.

סוף דבר יש מידה של קושי ציבורי בזיכוי אדם אשר קיימות נגדו ראיות כי ביצע את מעשה העבירה המיוחס לו. יש להניח שאיש המודיעין שהגה תכנית כיצד לאתר את הנאשם ולבסוף איתר אותו ואת חפציו ירגיש תסכול בשל כך שמאמציו, שנשאו פרי, לא הובילו לסיום ההליך בענישה.