האם הסכם קביעת מחיר הוא הסדר כובל

כמו כן סירובן של דלתק ושברון להעתר לדרישתן של המחזיקות האחרות בתמר לתקן את הסכם תמר ולשנות את המחיר שנקבע בהסכם אינו יכול להחשב לניצול לרעה של כוח מונופוליסטי.

למען הסר ספק, מכתבי הטענות שיועברו על ידי המבקש לעיון המאסדר (באמצעות פמת"א אזרחי) תיגרע חוות הדעת (נספח 7) וכן יימחקו או יושחרו כל הסעיפים בבקשת האישור המתייחסים לחוות דעת זו. במסגרת נייר עמדתו מתבקש המאסדר להתייחס לשאלות הבאות וכן לכל שאלה וסוגיה שימצא לנכון – והכל על פי שיקול דעתו הבלעדי : האם החבירה בין המשיבות לבין שותפותיהן במאגר תמר, כדי לתאם את המחירים במסגרת הצעת לוויתן ותמר להליך התחרותי בו נקטה חברת החשמל בשנת 2019 לרכישת גז טבעי מן המאגרים וככל שכן, עולה לכדי הפרת הוראות חוק התחרות הכלכלית? האם ניתן לראות חבירת המשיבות כדי להכשיל את ניסיון שותפותיהן במאגר הגז תמר לספק גז לחברת החשמל במחיר תחרותי, הן במסגרת הליך תחרותי שנקטה חברת החשמל בשנת 2019 בין המאגרים תמר ולוויתן והן במסגרת הסכם בין שותפות תמר שאין המשיבות לבין חברת החשמל משנת 2020 משום הסדר כובל שהפר את הוראות חוק התחרות הכלכלית וככל שכך הדבר, האם חסה הסדר זה תחת הפטור שניתן למשיבות במסגרת מתוה הגז? האם ניתן לראות בניסיון של המשיבות או מי מיחידיהן, להכשיל את ניסיון שותפותיהן במאגר הגז תמר לספק גז לחברת החשמל במחיר תחרותי, הן במסגרת הליך תחרותי שנקטה חברת החשמל בשנת 2019 בין המאגרים תמר ולוויתן והן במסגרת הסכם בין שותפות תמר שאין המשיבות לבין חברת החשמל משנת 2020 משום הפרה של הוראות חוק התחרות הכלכלית ובכלל זה הוראות סעיפים 29 ו־29א שעניינן סרוב בלתי סביר וניצול לרעה בידי בעל מונופולין.

...

כמו כן סירובן של דלתק ושברון להיעתר לדרישתן של המחזיקות האחרות בתמר לתקן את הסכם תמר ולשנות את המחיר שנקבע בהסכם אינו יכול להיחשב לניצול לרעה של כוח מונופוליסטי.

הפטור ניתן לכבילות של משך ההסכם והקף ההיתקשרות בין הצדדים להסדר הכובל, ולא למחיר שנקבע בהסכם (י"פ 6465 מיום 29.8.2012, עמ' 6118 – 6119).

ד"ר מוסל קבע כי יש להשוות את מחירו של הגז הטבעי בישראל למחיר שיווי המשקל של היצוא (Export Parity Price "XPP"), שהוא המחיר שבו ניתן לייצא את הגז לחו"ל. המומחה העריך את ה- XPP בהשוואה לחוזי היצוא או מיסמכי הכוונות של שותפות תמר ושותפות לוויתן, וגם בהשוואה למחירים בשווקים אחרים בשנים 2011 ו-2012, תוך היתחשבות בעלויות הובלה ובעלויות אחרות.

...

אף על פי כן החלטתי לדחות את בקשת האישור, משום שאינה עומדת בתנאי סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, במובן ש"תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

סיכום כאמור לעיל החלטתי לדחות את בקשת האישור, הן משום שעילת התביעה לא הוכחה, אף לא לכאורה, במובן שאין ראיה לכך שמחירו של הגז הטבעי בחוזה חח"י בלתי הוגן, הן משום שענייננו אינו עומד בדרישת סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות.

למרות האמור, החלטתי שלא לחייב את המבקשת בתשלום הוצאות כלשהן.

סבורני כי ראוי לעודד תביעות מסוג זה, בין השאר באמצעות הכוונה של פסיקת הוצאות (לשימוש בפסיקת הוצאות ככלי לניווט מושכל של תובענות ייצוגיות ראו גם אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006" הפרקליט מט 131, 164 (תשס"ז – תשס"ח)).

המערערת הגישה בזמנו התנגדות לאישור ההסדר הכובל, אולם ביטלה את התנגדותה, אחרי שהמנהל הכללי של משרד המסחר והתעשיה הביע את תמיכתו בקביעת מחיר השמן כאמור.

ד"ר שרויאר, בא-כוח המערערת, טען לפני בית-משפט קמא טענות משפטיות יסודיות בכל הנוגע לפירוש חוק ההגבלים העיסקיים, וגם לפנינו הרחיב את הדיבור על חלק מטענותיו אלו, והופסק על-ידינו לפני שנכנס בעבי הקורה של יתר טענותיו, אשר לפי דעתנו אינן צריכות לשם הכרעה בערעור זה. קו טיעונו הכללי של ד"ר שרויאר הוא כי אישור המועצה להסדר הכובל הנדון הוא בטל ומבוטל וכאילו אינו קיים, ולכן מהווה ביצוע ההסכם על-ידי כל אחת מחמש המשיבות עבירה על סעיף 40 לחוק, והמערערת הנפגעת על-ידי ביצוע ההסדר הבלתי-חוקי לא זו בלבד שהיא רשאית לתבוע פיצויים לפי סעיף 45 לחוק, אלא, לטענתו של ד"ר שרויאר, היא רשאית גם לתבוע צו-מניעה לפי סעיף 3 לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944.

...

מטעמים אלה אנו דוחים את הערעור.

המערערת תשלם למשיבות מס' 1 עד מס' 5 הוצאות הערעור בסכום כולל של 700 ל"י, ולמשיבה מס' 6 בסכום כולל של 300 ל"י. ניתן היום, כ"ט באדר תשכ"ו (21.3.1966).

האמירה נאמרה ביחס לשאלה האם בהסכם הספציפי שנידון בפסק הדין, שעניינו העברת עבודה מסוימת בקבלנות משנה, יש כבילה כמשמעותה בחוק, אולם למרות קביעת השופטת מזרחי כי אין כבילה, היא קבעה כי ההסדר בפסק הדין כובל מכוח סעיף 2(ב)(3) לחוק אולם זיכתה את הנאשמים מכוח הגנת זוטי דברים.

כאשר בעל צי הרכב הקשור בהסכם שבר פונה למוסך, מוסך השרות עדיין רשאי להתחרות בחלפי – UMI ולהציע לבעל הרכב הצעת מחיר משלו, ובעל צי הרכב רשאי להחליט האם ברצונו להפעיל את המנגנון של הסכם השבר ולשלם עבור התיקון בהתאם לעלות שנקבעה מראש בהסכם השבר, או שמא ברצונו להיענות להצעת המחיר של המוסך, כלומר הוא אינו מחויב כלל לבצע את הטיפול דרך UMI.

האם מדובר בהסדר כובל לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק? לטענת אוטוליין, סעיף 6.9 להסכמי ההרשאה בין UMI למוסכים המורשים הוא הסדר כובל לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק, שכן כבילת המוסכים המורשים לקנות חלפים לצורך הסדרי תיחזוקה רק מ – UMI הנה חלוקת שוק "לפי סוג האנשים שעימם יעסקו" וחזקה חלוטה שכבילה זו פוגעת בתחרות.

...

לפיכך, מאחר שקבעתי כי אוטוליין לא הוכיחה ש – UMI היתה צד להסדר כובל, ממילא דין טענותיה ביחס להנחות מטרה להדחות.

אשר על כן, כאמור, בנסיבות הקיימות ובהתאם למידע ולמסמכים שבידנו בעניין שבנדון, לא מצאנו לנכון לנקוט צעדים כנגד מדיניות ההנחות אותה UMI מנהיגה".

(ההדגשה שלי – י' ש') סוף דבר התביעה נדחית.

בהחלטת הממונה נבחנה השאלה האם ההסכם מגביל את התחרות בשוק אספקת הגז, ובייחוד האם הוא מותיר די ביקוש לגז טבעי (בהיתחשב בין היתר בהסכמים של יצרני חשמל פרטיים עם המבקשות), כך שתתאפשר כניסת ספקי גז טבעי נוספים לשוק.

בעניינינו, ההסכם של המבקשות עם חברת החשמל נבחן על ידי רשות החשמל שהחליטה להכיר בעלויות רכישת הגז שנקבעו בו. כמו כן נבחן ההסכם על ידי רשות ההגבלים העיסקיים שהעניקה לצדדים פטור מהסדר כובל ביחס אליו וממשלת ישראל אישרה אותו אף היא.

הוראת התחולה, כמו גם ההסדרים הפרטניים שנקבעו בהסכם, לא נדונו בפסק דיננו, אף לא באופן כללי, ולכן אף אני סבור כי לא ניתן לקבוע כי פסק הדין בבג"ץ מתוה הגז חוסם על הסף את בירורה של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית שלפנינו, בה נטען כי המחיר שנקבע בהסכם הוא מחיר מופרז ובלתי הוגן.

...

לחלופין טענו המבקשות כי עומדת להן ההגנה הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) וגם מטעם זה דין בקשת האישור להידחות על הסף.

בנתון לתיחום האמור של הסוגיה שלפנינו, איני מקבל את העמדה כי בבג"ץ מתווה הגז נבחן המחיר שנקבע בהסכם והוראות עדכונו אך בשל הוראת התחולה האמורה (בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (27.3.2016) (לעיל ולהלן: בג"ץ מתווה הגז)).

הוראת התחולה, כמו גם ההסדרים הפרטניים שנקבעו בהסכם, לא נדונו בפסק דיננו, אף לא באופן כללי, ולכן אף אני סבור כי לא ניתן לקבוע כי פסק הדין בבג"ץ מתווה הגז חוסם על הסף את בירורה של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית שלפנינו, בה נטען כי המחיר שנקבע בהסכם הוא מחיר מופרז ובלתי הוגן.

בשים לב למסגרת הדיונית האמורה ולגישה המקובלת בפסיקתנו, המצרה את תחום המקרים שבהם ייעתר בית המשפט לבקשות לסילוק על הסף בהליכים מעין אלה, סבורני כי טענות הסף שהעלו המבקשות ראוי שיידונו במסגרת בירור הבקשה לאישור תובענה ייצוגית עצמה.