האם החלטת הוועדה לנשיאת עוברים מוטעית

החלטה של אדם להפוך להורה, תהא אשר תהא המסגרת המשפחתית לכך, היא מההחלטות החשובות שאדם מקבל במסלול חייו – "דומה כי אין לך צמתים רבים בחייו של אדם, המבטאים את חירותו ומכוננים את זהותו, כמו הבחירה להפוך להורה. הרצון להפוך להורה היא מהכמיהות העמוקות ביותר של הנפש האנושית. עבור מי שחפץ בכך, הזכות להפוך להורה, לאהוב ילד, לגדלו, לדאוג לכל מחסורו, לחנכו, לטעת בו מטען חינוכי, ערכי ומוסרי, היא ביטוי ראשון במעלה לאנושיותו" (בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 11 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ע' פוגלמן (27.2.2020)).

בנוגע למישור הראייתי, נקבע בעיניין גרסט כי למרות שקיים קושי בלתי מבוטל להפריך טענת הגנה שלפיה "התקלה" שארעה ביחס למבקש המייצג היא טעות נקודתית בלבד, אף העברת הנטל על כתפי המשיב הטוען ל"טעות נקודתית" היא בעייתית – שכן פעמים רבות מדובר בדרישה להוכיח עובדה שלילית (שם, פסקה 35).

...

בכל הנוגע לטענת המשיבה כי מדיניות בית החולים פוגעת בזכות לשוויון, משרד הבריאות השיב: "מדובר על סירוב למתן הטיפול במקרה שאינו באופן ברור חלק מהזכות לשוויון (כגון סירוב למתן טיפול מטעמי גזע או מין), ולכן, במקרה זה אנו סבורים כי ניתן לקבל סירוב זה כחלק מהתפיסה הערכית בו מתנהל המוסד, והואיל וקיימת אלטרנטיבה סבירה לטיפול, איננו רואים מקום לכפות על המוסד לפעול בניגוד לתפיסתו הערכית" (להלן: המכתב מאת משרד הבריאות).

הבקשה לאישור תובענה כייצוגית על רקע האמור, הגישה המשיבה ביום 7.9.2015 בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד בית החולים בטענה שמדיניותו פוגעת בזכותה לשוויון (להלן: בקשת האישור).

עוד הגעתי למסקנה כי למרות שסעיף 4(א) לחוק זכויות החולה אינו אוסר באופן מפורש להפלות מטעמים של מעמד אישי, האיסור שבסעיף חל גם הפליה ממין זה. על כן אציע לחבריי כי תינתן רשות ערעור לבית החולים וכי ייקבע שהערעור שנדון על פי הרשות שניתנה יידחה.

די בכל אלה כדי להגיע למסקנה שענייננו בגוף דו-מהותי על כל הכרוך בכך (וראו אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 73-72, 94-91 (2019); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג 491-479 (2013); והשוו לחברת קדישא המקומית בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992)).

ככלל, יש להתייחס בזהירות לטיעון של "מדרון חלקלק", אך במקרה דנן אני סבור כי לטיעון זה יש משקל של ממש ושומה עלינו להישמר ולעצור עוד טרם תחילת ההחלקה במדרון.

עוד ראו, מני רבים: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פס' 21 לפסק דינה של הנשיאה חיות (27.2.2020); כן ראו: בג"ץ 7146/12 אדם נ' כנסת ישראל, פ"ד סו(1) 717, 848 (2013); בג"ץ 5469/20 ‏אחריות לאומית – ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל, פס' 39 לפסק דינה של הנשיאה חיות (4.4.2021); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 553 (1993) (להלן: ברק, פרשנות החקיקה)).

עוד היא מוסיפה כי "כלי משמעותי נוסף המשמש לבקורת שיפוטית על החלטות מינהליות, ונימצא אף הוא ב'ארגז הכלים' הנתון לבית המשפט מאז ומתמיד... הוא פרשנות הנורמה המסמיכה. רשות מינהלית חייבת לפעול בגבולות החוק המסמיך, על פי לשונו ותכליתו. מקום בו הרשות הפעילה את סמכותה שלא על פי השיקולים או על פי נוסחת האיזון המתחייבים מן הנורמה המסמיכה, מדובר בטעות שבחוק" (פסקה 47 לחוות דעתה).

בראש ובראשונה נשאלת השאלה – כיצד הלכה למעשה תבחן השאלה האם החלטה מינהלית היא "מופרכת" או "בלתי הגיונית"? האם לפי הגישה המצמצמת רשאי בית המשפט לבחון את סבירות ההחלטה בהתאם לאמות המידה בפסק דין דקה? קשיים יישומיים אלה – שמטילים ספק באפשרות לקבוע מה בא בגדר הפרשנות המקיימת ומה מחוצה לה – מקרינים בעיניי במישרין על האפשרות לפנות לאפיק פרשני חלף האפיק החוקתי.

ואולם, במקרה דנן דברי ההסבר, שמבוססים כאמור על ההבחנה המוטלת בספק בין הסבירות במובנה לפני עניין דפי זהב ולאחריו, נוסחו על ידי הייעוץ המשפטי לועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (להלן: ועדת החוקה), ובמסגרת הליך החקיקה הבהיר הייעוץ המשפטי שנוסח התיקון לא מותיר פתח לעילת סבירות כלשהיא ביחס להחלטות הממשלה ומי משריה (ראו גם את דברי הנשיאה (בדימ') חיות בהקשר זה בפיסקה 130 לחוות דעתה; פסקה 120 לחוות דעתו של השופט עמית).

...

כשלעצמי סבורני, כי אין זה סוף הדרך.

ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים, אם נוסיף ונאמר בשולי פסק הדין: "אכן, בצעד חריג וחסר-תקדים, נאלצנו ברוב דעות להורות על פסילתו של חוק-יסוד. באופן פורמלי, לא היה מנוס מלהורות על ביטולו המוחלט של דבר החקיקה, אף בנוסחו ה'רזה', שכן אין זה בסמכותנו לכתוב את דבר החקיקה מחדש. יחד עם זאת, מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו. נעשה כמידת יכולתנו, על מנת להגשים את רצונו של המכונן. לפיכך, משקבענו כי נוסח 'רזה' של החוק, לא היה נפסל על-ידנו, אזי אין אנו רואים צורך להמתין לחקיקתו של חוק-יסוד חדש שיקבע הסדר דומה. בהעדר מגבלה חוקית, ומשהדבר מצוי בגדרי סמכותנו, נודיע עתה, כי מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו. אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב; סבירות נוסח 'וונדסברי'". 'אל תגידו יום יבוא, הביאו את היום, כי לא חלום הוא, ובכל הככרות הריעו רק שלום'.

אשר על כן, העתירות מתקבלות במובן זה שיוכרז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה.

המלצת ועדת התביעות מיום 27.5.18: "... התעסקותו של המבוטח בשימור לקוחות כבעל עסק במובחן מעבודה כשכיר אינה מגעת, לדעת ועדה זו כדי עבודה השוללת את דמי הלידה ולפיכך, הועדה בדיעה שדין אחד לגבר המגדל את בתו לדינה של אשה המגדלת את בתה ומן הראוי לשקול מחדש את החלטת פקיד התביעות. הועדה המליצה בחום להעתר לבקשה". ביום 8.7.18 התקבלה החלטת פקיד התביעות לפיה החלטתו בעינה עומדת: "מדובר בפונדקאיות חו"ל אתה הבעלים של החברה, מתברר כי עבדת במהלך תקופת חופשת הלידה, לכן הוחלט לשלול 50% בגין חזרה לעבודה החל מיום 5.12.17 ועד 26.1.18". החלטה זו היא מושא התביעה.

סעיף קטן (ג) קובע: "הוראות פרק ג' לפרק זה, למעט הוראות סעיפים 48 ו 52 יחולו על אם מיועדת, בשינויים המחויבים ובתיאומים שקבע השר באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת; ואולם דמי הלידה ישולמו לאם המיועדת החל ביום שבו ניתן לה צו הורות לפי סעיף 11 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים, או לאחר תום פרק הזמן שבעדו היא זכאית לדמי לידה, לפי המוקדם, ובילבד שלא ישולמו דמי לידה אלא בעד פרק הזמן שבו הילד נמצא במשמורתה לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים". סעיף 57 לחוק הביטוח הלאומי דן בזכות לגימלאות להורה מאמץ וקובע הוראה דומה לגבי הורה מאמץ, לפיה "היום הקובע" לדמי לידה הוא היום שבו ניתנה הודעה לעובד סוצאלי כאמור בסעיף 6 לחוק האימוץ.

מצאנו אף להעיר בעיניין זה כי שכרו של התובע לא נפגע עד הלידה וכי בבקשתו לתיקון מועד הלידה (נספח ד' לתצהירו) ציין : "בכוונתנו בכפוף לקבלת בקשתי מכם לתיקון תאריך התביעה, לתקן אותה, ולהשיב לחברה את השכר ששולם בטעות מיום 28.9.17 ועד 23.10.17." מטרת דמי הלידה היא להוות גמלה מחליפת הכנסה רק למי שלרגל ההריון או הלידה אינה עובדת או עוסקת במשלח ידה.

התוצאה אפוא, כי עניינו של התובע מוחזר לפקיד התביעות לשקול שוב את החלטתו האם לפחית את דמי הלידה מיום 5.12.17 ובאיזה שיעור.

...

בעניין זה יש להבהיר, כי לא מצאנו שנפגעה זכות הטיעון של התובע, אשר טען את טענותיו בחקירתו ובכתב בערעור שהגיש לועדת התביעות.

התוצאה הינה, כי התביעה מתקבלת בחלקה באופן שעניינו של התובע, מוחזר לפקיד התביעות כעולה מסעיף 33 לפסק הדין.

בנסיבות העניין משהתביעה התקבלה בחלקה, ישלם הנתבע לתובע הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 2,500 ₪ וזאת תוך 30 יום מהיום שיומצא לו פסק הדין.

בבית המשפט העליון בע"מ 1118/14 לפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' גרוניס כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המבקשת: פלונית נ ג ד המשיבים: 1. משרד הרווחה והשירותים החברתיים 2. פלונית המבקש להצטרף כ"ידיד בית המשפט": 3. פלוני מטה מאבק הנכים דיון בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 22.01.2014 בתיק עמ"ש 59993-07-13 שניתנה על ידי כבוד סגנית הנשיא ש' דברת והשופטים: ר' ברקאי, א' ואגו תאריך הישיבה: י' בתמוז התשע"ד (8.7.2014) בשם המבקשת: בשם משיב 1: בשם משיבה 2: בשם משיב 3: בשם המבקש להצטרף כ"ידיד בית המשפט": פקידת הסעד הראשית לחוק האימוץ: עו"ד שמואל מורן; עו"ד אברהם סטי; עו"ד גיל עובדיה ליבוביץ' עו"ד דינה דומיניץ עו"ד עודד ונגלניק; עו"ד גיא מלמוד אין התייצבות עו"ד רוני רוטלר; עו"ד איריס פינקלשטיין עו"ס אורנה הירשפלד פסק-דין (נימוקים)

"לצד הזכות להורות, יש לשקול את טובתם של צדדים שלישיים המעורבים לעיתים בתהליך הולדה מלאכותי וכן שיקולים רפואיים, חברתיים ואתיים נוספים" (בג"ץ 5771/12 משה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (18.9.2014), פסקה 2 לפסק דיני (להלן: עניין ליאת משה)).

לא למותר להזכיר אולי כי אחד הנימוקים המרכזיים שהובילו אותי לתוצאה זו נסמך על כך שהוראה דומה נכללה לכתחילה בהצעת החוק והוצאה ממנה בסופו של יום מתוך הנחה שגויה כי גם בהיעדרה יוכל בית המשפט להתיר את הדבר.

...

הערעור נדחה בפסק דינו המעמיק של בית המשפט המחוזי, בנימוק המרכזי כי קיים קושי להכיר בהורות מכוח הסכם בלבד, והרחבה שכזו אינה יכולה להיות יציר הפסיקה.

עם זאת אבהיר, כי אין להבין מדבריי, כי סבור אני שהמבקשת מתעלמת מטובתה של התינוקת.

הטעמים שבגינם ראיתי חשיבות לשמור את הסעד המוצע בתוך מסגרת החוק על דרך של תוספת סמכות לוועדת החריגים שהוקמה מכוחו, הם בעיניי בדיוק הטעמים אשר בגינם אין לאפשר הסדרים חוזיים פרטיים שאינם תחומים במסגרת חוקית ואינם מפוקחים באמצעות מנגנוני בקרה מתאימים לשמירה על האינטרסים החברתיים הכרוכים בכך.

מהאמור עד הנה גם מתבקשת מסקנה נוספת והיא שכל ההסדרים המעין-חוזיים שערכה המערערת עם: תורמת הביצית, תורם הזרע ואחייניתה הפונדקאית – אינם יכולים להעניק למערערת בדין הקיים את האפשרות לקבל "צו הורות", או הכרה כהורה של הילדה שנולדה.

בהתאם נקבע כי ההגדרות המדירות אותם מגישה להסדר הפונדקאיות בארץ תבוטלנה בתוך שישה חודשים מיום מתן פסק הדין (בג"צ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים - פסק דין חלקי והחלטה מיום 3.7.17, פסק דין חלקי שני מיום 27.2.20 ופסק דין משלים מיום 11.7.21; להלן: פרשת ארד-פנקס).

יצוין כי סעיף 299 לחוק קובע כי "ליד כל סניף של המוסד תוקם ועדת תביעות אשר לחוות דעתה רשאי פקיד תביעות להביא כל תביעה, וחייב הוא להביא כל תביעה שהחליט בה אם דרש זאת התובע". במכתב פירט המערער כי בתביעה שהגיש ביום 9.1.18 "ביקשתי לתקן טעות בתאריכים לגביהם מתייחסת התביעה, וביקשתי להכיר בתביעה ככזו שתחילתה ביום 28.9.17 (היום בו בפועל הפסקתי לעבוד, ועזבתי את ישראל לארה"ב לקראת הלידה). מאליו ברור כי התחייבתי לתקן את תלוש השכר שלא בהתאם ככל שתביעתי תיתקבל". המערער עתר לפיכך למנות את תקופת הלידה וההורות החל מיום 28.9.17 ועד ליום 11.1.18, וכי הגימלה תעמוד על 100%.

...

בית הדין הבהיר כי "בעוד שאישה שילדה יכולה לבחור להתחיל את תקופת הלידה וההורות טרם הלידה ואף תקבל דמי הלידה, בגין התקופה שקדמה ללידה, הרי שתקופת ההורות והלידה של אם מיועדת לפי חוק עבודת נשים היא ביום קבלת הילד למשמורת ולא לפני כן, וכך אף הזכויות לדמי לידה בהתאם להוראות חוק הביטוח הלאומי". אשר לטענת המערער לפיה כגבר שהוא הורה יחיד נכפה עליו לבצע את הליך הפונדקאות בחו"ל ולא בארץ, ולפיכך נזקק להפסיק לעבוד לפני הלידה לצורך ההכנות - ציין בית הדין כי הגם שמדובר בטענה שובת לב היא נדחית, מאחר שעל פי חוק תשלום דמי לידה להורים מיועדים ייעשה רק ממועד קבלת הילד למשמורת.

סוף דבר - ככל שתישמע דעתי, הערעור יתקבל.

ואולם, בנסיבות העניין לא שוכנעתי הן מהנימוקים שפורטו בחוות דעתה של חברתי והן בהיעדר כל תשתית עובדתית על מאפייני מבוטחים בעלי הסדר פרטני וצרכיהם, כי בעניינו של המערער, יש לסטות מההסדר הרגיל.

סוף דבר על דעת כל חברי המותב, הערעור מתקבל כמפורט בסעיף 65 לחוות דעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.