האם החלטה שנתקבלה תוך כדי הפרת כללי הצדק הטבעי תבוטל

] ככלל, בית הדין אינו נוטה להתערב בהחלטותיה של רשות מינהלית, אלא אם נפל בה פגם המקים את אחת מעילות ההתערבות המוכרות במשפט הצבורי, כגון שההחלטה חורגת באופן קצוני ממיתחם הסבירות, או שנתקבלה משיקולים זרים או בנגוד לכללי הצדק הטבעי.

עוד טען התובע, כי המפקח מטעם משרד החינוך הנו "עושה דברו של ראש העיר" וגורר את הנתבע פעם אחר פעם "למינויים כאלה ואחרים, התואמים את הנוף הפוליטי ברהט, תוך הפרת כללי ההגינות והצדק הטבעי וכן הפרת כל חוזרי מנכ"ל ודיני המכרזים"[footnoteRef:97].

ביטולו של מיכרז לא ייעשה אלא בהתקיים שיקולים כבדי משקל, מקום בו נמצא כי נפל פגם מהותי בהליכי המיכרז או בהמלצת הועדה, ממין אותם פגמים היורדים לשורשו של עניין והפוסלים מיניה וביה החלטתה של רשות ציבורית; כגון שיקולים זרים שאינם ממין העניין, כאלה הנגועים בהפליה, או בנגיעה אישית, או בהפרת זכות יסודית, כזכות לשויון להגינות, או זכות הטיעון, או שנהגו כלפי משתתפים במיכרז בנגוד לכללי הצדק הטבעי ושלא בתום לב ובמיוחד כמתחייב מיחסי עבודה.

במערכת השיקולים והאיזונים שיש לעשותם, קודם לקבלת החלטה על ביטולו של מיכרז יש לבחון את השלב בו נמצאים הליכי המיכרז, מראשיתם ועד לאחר שנסתיימו; יש ליתן את המשקל הנידרש לפגיעה שניפגע הטוען לפגם ממין אלה המנויים לעיל, לבין משקלה של הפגיעה הצפויה בזוכה שפרי זכייתו עתיד להלקח ממנו; אם מכהן הזוכה במשרה מושא המיכרז, כמה זמן מכהן הוא בה; מה הייתה תרומתו של זוכה לפגם הנטען, אם הייתה; ומה הייתה תרומתו של מישתתף אחר, או תרומתו של חבר ועדה לפגם; מי ומי הנפגעים האמתיים מהפגם שנפל; מי ומי ממשתתפי המיכרז התריע נגד קיומו של הפגם; אימתי נודע לראשונה על קיומו של הפגם ומה נעשה על ידי הנפגע, או על ידי אחר שידע על כך - לתיקונו; מידתיות הפגיעה שתהא הנמוכה ביותר האפשרית בנסיבות המקרה, בנוגעים בדבר - הזוכה והמלין; וכל כיוצא באלה שיקולים, שאת חלקם בלבד מנינו ושיש בהם כדי להצביע על קשת השיקולים, המשקלות והאיזונים, להם יידרש מקבל ההחלטה בבואו לבחון אפשרות לביטולו של מיכרז, בין מלכתחילה ובין בדיעבד"[footnoteRef:112] (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

...

התביעה למתן סעד הצהרתי שלפיו בהתאם להוראות חוזר מנכ"ל וחוק חובת מכרזים, הנתבע יכול למנות מנהל בפועל לשנה אחת בלבד ומנימוקים מיוחדים שירשמו ויפורסמו לציבור וכי מינוי מעבר לכך עומד בסתירה להוראות חוזר המנכ"ל ופוגע פגיעה קשה בעיקרון השוויון ובזכות לשווין זכויות בעבודה- נדחית.

לאור התוצאה אליה הגענו ונימוקיה, הננו מורים כי הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 9,000 ₪.

לפנים משורת הדין, בהתחשב בהוצאות שנפסקו לחובת הנתבע, לא מצאנו לחייב את הנתבע 2 בתשלום הוצאות נוספות לתובע.

ההליך בבית המשפט המחוזי המערער עתר נגד משרד הבטחון וטען כי יש לבטל את ההחלטה לביטול ההיתקשרות עמו לנוכח פגמים מהותיים שנפלו בהחלטה, ובין היתר, הפרת כללי הצדק הטבעי – אי מתן זכות טיעון ושימוע, ואי הנמקה; כי בין הצדדים קיים חוזה מחייב ואין עילה בדין לביטול הזכייה; כי המערער דיווח במסגרת הבידוק הבטחוני שנשפט בעבר בגין עבירה פלילית שביצע בזמן עבודתו בתע"א ופוטר ממנה; כי במסגרת המיכרז משרד הבטחון התחייב לטפל באישורים הבטחוניים הנדרשים לתפקיד, ובתוך כך כניסה לתע"א; וכי מאחר שהעבירה בה הורשע היתיישנה ביום 29.11.2019, ועדת המכרזים אינה רשאית לשקול זאת במסגרת השיקולים הרלוואנטיים במיכרז.

תמצית טענות המערער במסגרת העירעור נטען, בין היתר, כי זכות הטיעון והשימוע של המערער, נשללה ממנו לחלוטין בטרם התקבלה ההחלטה לביטול ההיתקשרות עמו; כי שגה בית משפט קמא עת שקבע שאין בכך כדי לבטל את החלטת משרד הבטחון, שכן כל ההתנהלות בטרם קבלת ההחלטה התרחשה "מאחורי גבו"; כי נסיבות פיטוריו של המערער מתע"א אינן מצדיקות את ביטול הזכייה; כי המערער גילה למשרד הבטחון על דבר פיטוריו במהלך קיום המיכרז ועובר לזכייה; כי אסור היה למשרד הבטחון להסתמך על הרשעה שהתיישנה; כי אין כל ניגוד עניינים בין המערער לתע"א, שכן פיטוריו מלפני שנים רבות לא ישפיעו על שיקוליו המקצועיים בעבודתו; וכי הגורם המוסמך בדין לבטל את ההיתקשרות עם המערער היא ועדת המכרזים ולא משרד הבטחון.

...

בסופו של דבר, ענייננו בחוזה קבלנות ובמשולש יחסים בין מזמין (משרד הביטחון) – קבלן ראשי (תע"א) – מפקח (המערער).

בהקשר זה, מקובלת עליי עמדת משרד הביטחון ולפיה אילו הנסיבות דנן היו מובאות בפני ועדת המכרזים ומשרד הביטחון בזמן אמת, ובטרם ההחלטה על ההתקשרות, ככל הנראה שהמערער לא היה זוכה במכרז.

משאלו הם פני הדברים, הערעור נדחה.

משכך, ההחלטה התקבלה בחוסר סמכות ודי בטעם זה כדי להורות על ביטול הצוו.

על כן, היתנהלות המשיבה מהוה, לדידם, הפרה בוטה של כללי הצדק הטבעי וחובת ההגינות הנגזרת מחובת הנאמנות שלה כרשות מנהלית.

בחקירתו נישאל המפקח, אם הבחין בבניה לא חוקית בעיר נצרת, ומדוע בחרו להוציא את הצוו נשוא הבקשה, תוך היתעלמות ממאות בתים שנבנים ללא היתר בעיר, והוא השיב כי, אין לו נתונים לגבי הקף הבניה הבלתי חוקית, ואולם ניתן לפנות להנהלת המשיבה, בבקשה לפי חוק חופש המידע בענין זה. באשר לאכיפת הבניה נשוא הצוו, השיב "במסגרת התפקיד שלנו כימר מחוז שמטפל בסוגים ספציפיים מאוד של עבירות הנעשות על ידי אנשים ספציפיים, אנו עובדים בשיתוף פעולה עם המישטרה, ימ"ר צפון נגד אנשים מסוימים שהמשטרה מבקשת עזרה לפעול נגדם" והוסיף שהם קיבלו מידע מודיעיני ובשיתוף פעולה עם המישטרה, הגיעו אל המקרקעין ובדקו את הנעשה במקום.

...

טענות המשיבה לשיטת המשיבה דין הבקשה להידחות על הסף.

סוף דבר לאור שפורט, משאין חולק כי הגדר והשער, נבנו והוקמו ללא היתר, טרם חלפו שישה חודשים מיום שהסתיימה העבודה האסורה, ומשנקבע כי לא נפלו פגמים בהוצאת הצו ובנסיבות בהן היתר הבניה אינו מצוי בהישג יד, דין הבקשה לביטול צו ההריסה להידחות.

כי כך, הבקשה נדחית, על כל חלקיה.

512937המבקשים ישלמו למשיבה הוצאות בסך כולל של 2,000 ₪, תוך 30 ימים מהיום, אחרת יתווספו לסכום הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

הדברים מקבלים משנה תוקף לאור אמת המידה המצומצמת להתערבותנו בשיקולים מעין אלה, שהרי "מדובר בשיקולים מקצועיים, כלכליים ורפואיים במהותם, שבהם אין אנו נוהגים להתערב אלא במקרים נדירים, כאשר החלטת הרשות מושא העתירה נפגמת בשרירות, בהפליה, בחוסר תום-לב, בשיקולים זרים, בהתעלמות משיקולים מהותיים, באי-סבירות קיצונית אשר יורדת לשורש העניין, או בהפרת כללי הצדק הטבעי" (בג"ץ 2499/21 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות, פסקה 34 (22.12.2021); כן ראו: בג"ץ 4409/21 תאגיד מי רעננה בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 18 (24.10.2023), והאסמכתאות שם; בג"ץ 703/19 אמ.בי.איי פארמה בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 19 (26.08.2019)).

מכאן, שאף אם הייתי מוצא ממש בטענות העותר, הרי שלכל היותר, הייתי שוקל להשיב את הדיון בבקשתו למנכ"ל על מנת שיכריע מי, אם בכלל, מבין אלו שהגישו בקשות לאישור הקמה ונדחו – זכאים עתה לקבלת האישור, תוך היתחשבות בתועלות הציבוריות הקיימות במתן אישור הקמה לכל מרפאה ומרפאה.

כמו כן סבורני כי יש קושי בלתי מבוטל בהבעת 'ציפייה' כללית, לקביעת קריטריונים לשם הפעלת אמות מידה, לצד "סעד שיורה לבחון את עניינו מחדש, על בסיס הפרשנות האמורה". בתוך כך, אל לנו להיתעלם מהאמור בתצהיר התשובה לפיו הוגשו, מאז כניסת התקנות לתוקף בינואר 2017, הוגשו ונדחו עשרות בקשות ברחבי הארץ, ובכלל זה 13 בקשות רק באזור תל אביב-יפו (ראו שם, בסעיף 90), לא בכדי ציינו המשיבים כי לפנינו "לא עומדת, למעשה, 'עמדת ניתוח אחת בסך הכל', כפי הרושם שעלול לעלות מהעתירה כמו גם מהדברים מטעם העותר בדיון שהתקיים בה. כמו העותר, ישנם עשרות גורמים נוספים שכבר פנו בעבר, ושעשויים לפנות בעתיד, בבקשה להיתר להקמת מרפאה לכירורגיה בינונית, ואם העותר יקבל היתר כזה, מבלי שמתקיימים התנאים שנקבעו בתקנות, לכאורה יהיה על משרד הבריאות, בהעדר שוני רלוואנטי בנסיבות, לתת היתר גם לגורמים מבין גורמים אלה, ובכך למעשה תושם לאל התכלית שביסוד התקנות" (שם, בסעיף 104).

...

המסקנה העולה מכך היא כי על המנהל לחזור ולשקול את בקשתו של העותר בהתאם לפרשנות הנכונה של התקנה, קרי תוך בחינה עניינית של אמות המידה האחרות בתקנות ויישומן לעניינו של העותר.

משכך, מקובלת עלי עמדתה של חברתי השופטת ברק ארז לפיה העותר זכאי להוצאות בסכום גבוה יחסית, של 50,000 ₪.

לכן, עמדתי היא כי יש לקבל את הפרשנות של העותר לתקנה 3(3); כי העותר זכאי שבקשתו תיבחן שוב ובהקדם לאור הפרשנות הזו; אינני קובעת דבר ביחס להפעלת אמות המידה האחרות על ידי המנהל; ואני סבורה כי יש לזכות את העותר בהוצאות בסכום שנקבע על ידי חברתי.

הועדה קבעה בסעיף 4 להחלטתה : "הועדה קיבלה את טענות המשיבה, אשר פורטו בהרחבה בסעיפים 21-67 לכתב התשובה, ומצאה כי לא נפל פגם בהחלטת המשיבה לפיה העוררת ביצעה את ההפרות. הועדה אף מסכימה עם עמדת המשיבה ונימוקיה, שלא ניתן לבטל את ההתראה המנהלית ואת העיצום הכספי וכן לא ניתן להמיר את העיצום בהתראה מנהלית. כמו כן כפי שציינה המשיבה בכתב התשובה, הואיל והעוררת לא צרפה דו"ח בודק שכר ואסמכתאות המעידות על פעולות אותם נקטה לצורך מניעת הישנות ההפרות, הרי שלא ניתן להחיל בעיניינה את מיסמך "מדיניות אכיפה מנהלית" מיום 7.04.2016, או את תקנות ההפחתה.

טענות המשיבה לטענת המשיבה יש לדחות את העירעור תוך חיוב המערערת בהוצאות שכן בהחלטת הממונה לא נפל כל פגם וההחלטה התקבלה באופן תקין ובהתבסס על החומר שהונח בפניה בשלב הרלבנטי ועל כן אין להתערב בהחלטה.

בסעיף 36 לפסק הדין קבע השופט א' שטיין שההתערבות בהחלטת טרבונל מקצועי שמורה למקרים קצוניים בהם הטריבונל פועל מחוץ לסמכות או בנגוד לדין, שוקל שיקולים שלא ממין העניין, מיתעלם מראיות מהותיות שבכוחן להכריע את הכף לכאן או לכאן, או מפר את כללי הצדק הטבעי (על"ח (איזורי ב"ש) 41707-11-21 ז'קלין טרבלסי – מדינת ישראל- משרד הכלכלה והתעשייה- זרוע העבודה (נבו 26.07.2022))   לטענת המערערת מתקיימות נסיבות שונות לפיהן יש להורות על ביטול העיצום הכספי שהוטל עליה, או לחילופין להפחיתו.

" קבלת פרשנות זו לסעיף 6 למסמך המדיניות, יש בה כדי לגרום לניצול לרעה של ההליכים המשפטיים, שכן יכול מעסיק להמתין עם הצגת מסמכים והעלאת טענותיו בדבר מדיניות האכיפה ותקנות ההפחתה בכל ההליכים שהתקיימו בעיניינו (בפני הממונה ובפני ועדת הערר), ולהעלותם לראשונה בפני בית הדין, כאשר סמכות בית הדין להעביר ביקורת שיפוטית בלבד על החלטת ועדת הערר ועל כן, הקף ההתערבות הוא מצומצם.

...

אשר על כן הערר נדחה" טענות המערערת המערערת היא חברה העוסקת בביצוע עבודות עפר ומעסיקה כ-30 עובדים.

לאור כל האמור לעיל, דין הערעור להידחות.

סוף דבר   לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי כי הממונה הפעילה את שיקול דעתה על פי הדין והנתונים שעמדו בפניה.

למרות דחיית הערעור, החלטתי שלא לחייב את המערערת בהוצאות.