האם אפשר לקבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית על סמך ראיות בלתי קבילות

בקשת רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 28.4.2019 ומיום 16.8.2020 (כבוד השופט ר' סוקול, ס"נ; ת"צ 30573-01-18), בגדרן התקבלה באופן חלקי בקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: בקשת התיקון ו-בקשת האישור, בהתאמה).

בין המועד שבו הוגשה בקשת האישור ובין המועד שבו הוגשה תשובת הדואר לבקשה, ניתן בבית המשפט העליון פסק הדין ב-ע"א 2112/17 גרסט נ' 013 נטוויז'ן בע"מ (2.9.2018) (להלן: עניין גרסט), שם הובהר כי "הכלל הוא שאין להתיר ניהול תובענה ייצוגית כאשר התשתית הראייתית מצביעה על כך שמדובר בטעויות נקודתיות גרידא" (שם, פסקה 33).

הלכה מושרשת היא שעל המבקש לבסס כראוי את בקשת האישור מבחינה משפטית ועובדתית, וככלל לא יתאפשר למבקש לערוך "מקצה שיפורים" בבקשת אישור שהוגשה על בסיס תשתית עובדתית או משפטית רעועה (רע"א 1235/19 סופר נ' אורגד ח.ש.ן בע"מ, פסקה 12 (2.4.2020)).

כאשר על הפרק ניצבת שאלה עובדתית מהסוג שבמוקד בקשת האישור הנדונה – סקר צרכני מהוה לכל היותר עדות מפי השמועה, שאינה קבילה כראיה.

כזכור, צרופו לבקשת האישור התבקש במענה לטענת הדואר כי אין באפשרותו של תאגיד לתבוע מכוח חוק הגנת הצרכן; וכן משום שדברי דואר ששלח פייסחוב עצמו לא הגיעו ליעדם במועד, וכי כך ארע לאחר הגשת בקשת האישור.

...

משהוברר כי אין בסקר מאת ד"ר שריד כדי לתרום להכרעה בשאלות שבמחלוקת, הרי שגם לפי אמת המידה הליברלית שנקבעה בפסיקה, אין לאפשר את צירופו לבקשת האישור.

סוף דבר המסקנה מכל האמור היא, כי לא נפל כל פגם בהחלטות בית המשפט המחוזי, לא כל שכן פגם המצדיק התערבות בהחלטות הערכאה הדיונית הנוגעות לניהול ההליך.

התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית.

להתנגדות צורף תצהיר ד"ר אדלר, שמלבד העובדה שאינו תומך בטענות כפי שנוסחו בהתנגדות, הוא מסתמך על פרסומים שונים שאינם ראיות קבילות, ואינו חוות דעת מומחה.

מינוי בודק לפי סעיף 19 (ב) לחוק תובענות ייצוגיות, בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקבל חוות דעת מבודק, אלא אם סבר שחוות הדעת אינה נידרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו.

המתנגדת הסתמכה על דו"ח הסוכנות הבינלאומית לחקר הסרטן שלפיו בשר מעובד הוא מסרטן ודאי לבני אדם על בסיס ראיות מספיקות לסרטן המעי הגס.

יתרונו של הסדר הפשרה הוא באפשרות לפצות בדרך זו, אל מול החסרונות שבמציאת חברי הקבוצה הנדרשת במסגרת ניהול התובענה הייצוגית.

גמול ושכ"ט עו"ד על פי סעיף 19 ו' לחוק תובענות ייצוגיות, אם אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טירחה לבא כח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להיתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים, וכן לקבוע כי תשלום שכר הטירחה לבא כח המייצג יהיה מותנה, כולו או חלקו, במימוש הסדר הפשרה ובהשלמת ביצועו.

...

בתשובה טענו המשיבים שלמרות החלטתי מיום 23.5.21 לפיה על המתנגדת להוכיח שהיא עוסקת בעישון ובנזקיו, המתנגדת לא המציאה שום ראיה לכך.

אשר לתרומה לעמותות, זו אינה תרומה לקבוצה אלא תרומה לציבור, ועל כן לפי סעיף 20(ג)(2) אני מורה על העברת כספי התרומה לקרן מכוח סעיף 27א, על מנת שהתרומה תיועד לעיסוק במניעת עישון.

אני דוחה את הטענה שבמקרה זה יש לשקול את הגמול ושכר הטרחה על פי הסדרה עתידית.

סיכום אני דוחה את הבקשה לפטור מתשלום המחצית השניה של האגרה.

בעיניין בקשה לפי סעיפים 7(א) ו־(ב) לחוק תובענות ייצוגיות מ־22 בפברואר 2022 לפניי בקשה להורות על מחיקת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, על סמך סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006.

המועצה גורסת כי יש להעדיף את בקשתה מפני שהיא הראשונה, ואף הרחבה והמקיפה מרעותה, הואיל והיא מכילה ראיות שאינן נזכרות בבקשת סולוביי.

זאת ועוד: אף-על-פי שאין הבדל מהותי בין הטיעונים המשפטיים בשתי הבקשות, לבקשת המועצה צורף תצהיר שהוא עדות מפי השמועה גרידא ואילו בקשת האישור של סולוביי נשענת על תצהיר מטעמה, שהוא ראיה קבילה לביסוס העובדות הנטענות בה. המועצה לצרכנות חיכתה שנים להגשת הבקשה לאישור; את ההסדרה המיוחלת היא תוכל להשיג גם באמצעים אחרים; ואפשר לחשוש ששיקולי ה„רוחב“ יבואו על חשבון הקבוצה – כך לדברי סולוביי.

גם ככל שהדברים אמורים בעילות התביעה, אין להבדלים בין הנטען בכל אחת משתי הבקשות השפעה מהותית על סכוייה של בקשת האישור להיתקבל.

...

ואולם, לאחר שעיינתי בשתי הבקשות ובחנתי אותן ואת טענות הצדדים, התרשמתי כי הגם שהן דומות מאוד יש בכל אחת מהן להוסיף על רעותה ולתמוך בה, הן מבחינה עובדתית הן מבחינה ראייתית.

המסקנה היא אפוא כי הותרת שתי בקשות האישור על כנן ובירורן המשותף יביאו תועלת רבה יותר לקבוצה, יפעלו לטובתה ויקדמו ניהול הליך יסודי בעניינה.

ה) נוכח האמור לעיל הבקשה למחיקתה של בקשת סולוביי נדחית ואני מורה על איחוד הדיון בשתי בקשות האישור.

ראשית, טענו המשיבים כי יש לדחות את כלל טענות הסף שהועלו בתשובה לבקשה – (א) ביחס לטענה לגבי ציטוט בגוף הבקשה מתוך הראיות שצירופן התבקש, טענו המשיבים כי אין בכך כדי להוביל לדחיית הבקשה, תוך שהם מפנים למקרים שבהם לא נדחו בקשות על סמך שיקול זה (רע"א 9181/18 רוקח נ' פרטנר תיקשורת בע"מ (נבו, 16.12.2019; להלן: "ההחלטה בעליון בעיניין רוקח"); עניין שיר שרון; תנ"ג (מחוזי ת"א) 14044-05-17 צור נ' לוי (נבו, 8.4.2019; להלן: "עניין צור")); (ב) ביחס לטענה לפיה היה על המשיבים להגיש בקשה לתיקון כתב הטענות בהתאם לתקנות, טענו המשיבים כי אין כל מניעה להגיש בקשה לצרוף ראיה גם בהליך של תובענה ייצוגית, תוך שהם מפנים לפסיקה (רע"א 5531/21 פרימה מלונות ותיירות ישראל 1977 בע"מ נ' סמינדוייב (נבו, 03.10.2021; להלן: "עניין פרימה"); רע"א 918/19 לאומי קארד בע"מ נ' גריינר (נבו, 21.5.2019); ת"צ (מחוזי מרכז) 18188-12-17 נחום נ' ג'יטי גטאקסי סרוויסס ישראל בע"מ (נבו, 3.3.2019).

לאחרונה, בעיניין פרימה, קבע בית המשפט העליון (כב' השופטת ע' ברון) כי הכללים שנקבעו בעיניין יוניון מוטורוס ובהחלטות אחרות לעניין בקשות לצרוף ראייה שהוגשו על ידי מבקשים בבקשת האישור, יפים גם כאשר בקשה להוספת ראיה מוגשת על ידי המשיבים בבקשת האישור, וכך נקבע שם, בפס' 7 להחלטה: "כללים אלה אמנם נקבעו ביחס למקרים שבהם מגישי הבקשה לאישור תובענה כייצוגית עתרו להוספת ראיות שלא צורפו לבקשת האישור, אולם כוחם יפה גם למקרה שבו הוספת הראיות מתבקשת על ידי המשיב לבקשת האישור." ג.2 מן הכלל אל הפרט לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ובשים לב למכלול השיקולים שנקבעו בעיניין יוניון מוטורס, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לצרוף ראייה להיתקבל, תוך מתן אפשרות למבקשים להגיש היתייחסות בכתב לראיות החדשות וחיוב המשיבים בבקשת האישור בהוצאות המבקשים.

אולם גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו של כב' השופט א' ריבלין ברע"א 1935/03 קסטן נ' חיננזון, פ"ד נז(4) 554, 557-556 (2003; להלן: "עניין קסטן"): "אין אני מוכן לאמץ את השיטה שהמבקשים מציעים שלפיה די בעצם הצירוף של הראיה עצמה לבקשה המתייחסת אליה בערכאה הדיונית, כדי להביא לפסילת הבקשה לגופה. ספק אם יש היגיון בקביעת כלל כזה בהיתחשב בצורך של בית-המשפט לעמוד על טיב הראיה הנוספת המבוקשת טרם שיוכל להכריע בעיניינה. הבאת ראיה לידיעת בית-המשפט לצורך מתן ההכרעה בעצם שאלת קבילותה נובעת מעיקרי השיטה הדיונית הנוהגת אצלנו... כפועל יוצא של שיטה זו מוצגות בפני שופט הדן בתיק ראיות עוד לפני שהוחלט כי הן קבילות, וחזקה עליו כי אם ימצא שאינן כאלה יתעלם מהן בבואו לפסוק את פסק-דינו." קביעה זו אומצה גם בהחלטות בבקשות לצרוף ראיות בערכאות הדיוניות (ראו, למשל, ה"פ (מחוזי ת"א) 19731-10-19 דוידס נ' דוידס, פס' 32 (נבו, 18.3.2020); וכן ת"א (מחוזי ת"א) 28807-11-18 קורל נ' חלגואה, פס' 30 (נבו, 8.3.2020)).

...

ב.2 תשובת המבקשים לבקשה לצירוף ראייה בתשובה לבקשה, שהוגשה ביום 4.12.2022, טענו המבקשים כי יש לדחות את הבקשה, וזאת משלל טעמים.

ראשית, נטען כי יש לדחות את הבקשה על הסף משני טעמים: (א) בבקשה מצוטטים חלקים מתוך המסמכים שצירופם להליך מתבקש, באופן שנוגד את הכללים שנקבעו בפסיקה, תוך שהם מפנים לסעיף 7(ב)(3) להנחית נשיאת בית המשפט העליון מיום 1.1.2021 וכן לפסקי דין שונים של בית המשפט העליון, ואף של בתי המשפט המחוזיים (ור' ת"צ (מחוזי מרכז) 8425-09-17 רוקח נ' פרטנר תקשורת בע"מ (נבו, 29.11.2018; להלן: "ההחלטה במחוזי בעניין רוקח"); ת"א (מחוזי ת"א) 41117-06-15 שיר שרון אחזקות בע"מ נ' קרור אחזקות בע"מ (נבו, 23.5.2017; להלן: "עניין שיר שרון") וה"פ (מחוזי ת"א) 31428-04-12 הראל נ' אורן (נבו, 29.7.2013; להלן: "עניין הראל"); (ב) בהתאם לפרשנות שניתנה בפסיקה לתקנות 2(ב) ו-2(ג) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010 (להלן: "התקנות") יש לבחון בקשה להוספת ראיה בהליך ייצוגי, לאחר הגשת בקשת האישור והתשובה לבקשת האישור, כבקשה לתיקון כתב טענות, בין אם נטענו טענות חדשות בקשר עם אותה ראיה ובין אם לאו (רע"א 3365/20 יוניליוור ישראל מזון בע"מ נ' בנתאי (נבו, 1.7.2021).

שנית, טענו המבקשים כי יש לדחות את הבקשה גם לגופה, משום שלא מתקיימים טעמים שמצדיקים את צירוף הראיות, אשר כלל אינן רלוונטיות לבירור המחלוקת בין הצדדים – (א) המסמכים הללו לא מוכיחים כי נחתם "הסכם" בין העירייה לבין החברה; (ב) המסמכים מלמדים, לכל היותר, על כוונה עתידית להקצאת קרקע ולא על הקצאה בפועל כפי שדווח על ידי החברה לציבור; (ג) גם אילו היה מדובר בהסכם, הרי שהעירייה כלל אינה יכולה להקצות קרקע שבבעלות רשות מקרקעי ישראל לפי דין; (ד) הודעת העירייה המתנערת מכל הסכם מול החברה, שבאה מיד לאחר דיווח החברה על ההסכם מול העירייה, סותרת ממילא באופן חזיתי את טענות המשיבים בתשובה לבקשת האישור, ואין ביכולתם של המסמכים שצירופם מתבקש להוכיח אחרת.

לאחרונה, בעניין פרימה, קבע בית המשפט העליון (כב' השופטת ע' ברון) כי הכללים שנקבעו בעניין יוניון מוטורוס ובהחלטות אחרות לעניין בקשות לצירוף ראייה שהוגשו על ידי מבקשים בבקשת האישור, יפים גם כאשר בקשה להוספת ראיה מוגשת על ידי המשיבים בבקשת האישור, וכך נקבע שם, בפס' 7 להחלטה: "כללים אלה אמנם נקבעו ביחס למקרים שבהם מגישי הבקשה לאישור תובענה כייצוגית עתרו להוספת ראיות שלא צורפו לבקשת האישור, אולם כוחם יפה גם למקרה שבו הוספת הראיות מתבקשת על ידי המשיב לבקשת האישור." ג.2 מן הכלל אל הפרט לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ובשים לב למכלול השיקולים שנקבעו בעניין יוניון מוטורס, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לצירוף ראייה להתקבל, תוך מתן אפשרות למבקשים להגיש התייחסות בכתב לראיות החדשות וחיוב המשיבים בבקשת האישור בהוצאות המבקשים.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, אני נעתר לבקשה לצירוף המכתב והפרוטוקול כראיות נוספות בהליך.

המסגרת הנורמאטיבית תקנה 2 לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע – 2010, קובעת שבבקשת אישור תובענה כייצוגית, יש לפרט בין היתר את העובדות המקימות את עילת התביעה של הקבוצה והוראות הדין המקימות את עילת התביעה לקבוצה (תקנה 9(5)) וכן את השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה והנימוקים המצביעים על כך שקיימת אפשרות סבירה שהשאלות יוכרעו לטובת הקבוצה (תקנה 2(9)).

יפים לכך דברי כב' השופטת ברון ברע"א 1235/19 סופר נ' אורגד ח.ש.ן בע"מ (2.4.20); להלן - עניין סופר): "על המבקש בבקשה לאישור תובענה כייצוגית לבססה כדבעי מבחינה משפטית ועובדתית; והנגזר מהאמור הוא שככלל לא יתאפשר למבקש לערוך "מקצה שיפורים" בבקשת אישור שהוגשה על בסיס תשתית עובדתית או משפטית רעועה.

עם זאת, כאשר מדובר בטענות או בראיות, המהוֹות מענה ישיר לטענות המשיב בתשובתו לבקשת האישור, לא נידרש אישור בית משפט לצירופן, כפי שנפסק ברע"א 4215/19 The Procter & Gamble Company נ' אלמוג (30.10.19): "הלכה מושרשת היא שככלל אין לכלול בתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית טענות שלא נזכרו בבקשת האישור או ראיות שלא צורפה לה לכתחילה, בלא שניתן לכך אישור מראש מאת בית המשפט; ואולם לא נידרש אישור בית משפט כאשר מדובר בטענות וראיות שהן מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור – וזו גם אמת המידה שלאורה יש לבחון בקשה למחיקת תגובה לתשובה או חלקים ממנה... בהכללה מסוימת, ניתן לומר כי טענות או ראיות שמוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שבבקשת האישור, או כאלה שסוטות ממנו, לרוב אינן בגדר מענה בלבד...בהנתן האמור, העובדה שחוות הדעת המשלימה כוללת נתונים או טענות חדשות איננה חזות הכל, והדגש הוא על השאלה אם מדובר במידע וטענות שיש בהם משום מענה ישיר לטענות ההגנה." ברע"א 9519/17 מיקרוסופט ישראל בע"מ נ' גורודיש (7.7.19); להלן - עניין מיקרוסופט), קבעה כב' השופטת ברון מהן אמות המידה לפיהן תבחן השאלה האמורה – האם הטענות מהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור אם לאו: "אמת המידה המרכזית לבחינת בקשה למחיקת טענות או ראיות מתגובה לתשובה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית, היא השאלה אם מתקיימת זיקה בין אותן טענות וראיות שנכללו בתגובה לתשובה לבין טענות ההגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור. כל עוד מדובר בטענות וראיות שמהוות מענה ישיר לטענות הגנה שהועלו בתשובה לבקשת האישור, והכוונה על דרך הכלל לכאלה שלא מוסיפות נדבך עובדתי או משפטי לקו הטיעון שננקט בבקשת האישור (או סוטות ממנו) – אין מניעה לכלול אותן בתגובה לתשובה בלא לקבל היתר מראש מאת בית המשפט. זאת בשונה מטענות או ראיות שמעצם טיבן ואופיין נידרש היה לכלול בגדרי בקשת האישור על מנת לבססה כדבעי. הלכה זו נועדה למנוע מן המבקש המייצג להפוך את התגובה לתשובה ל"מקצה שיפורים" לבקשת אישור הנשענת (לעיתים במודע) על תשתית עובדתית או משפטית רעועה".

עמדת היועץ המשפטי לממשלה נספח 2 וסעיפים 6, 47-45,10, 101.3, 221.3, 267 לכתב התשובה הראשון; נספח 2 וסעיף 54 לכתב התשובה השני בנספח 2 לכתבי התשובה מצרפים המבקשים את עמדת היועץ המשפטי לממשלה (להלן- עמדת היועץ) שהוגשה במסגרת הליך לאישור הסדר פשרה (שלא אושר), בת"צ (מחוזי מר') 22141-03-15 גרינברג נ' חברת סלקום ישראל בע"מ (5.3.20); להלן - עניין "סלקום). ראשית, טוענים המשיבים, מדובר במסמך בלתי קביל, לפי סעיף 19(ז) לחוק תובענות ייצוגיות, הקובע שמסמכים שהוגשו במסגרת הליכים לאישור הסדר פשרה שלא אושר בפועל, אינם יכולים לשמש כראיה במשפט אזרחי. בעיקר, לטענת המשיבים, הדבר חל על נספח 2 שכן ביחס אליו ולעמדת היועמ"ש שהוצגה בו, נפסק במפורש על ידי בית המשפט המחוזי בת"צ (מחוזי מר') 4501-10-17 בן דוד נ' חברת פרטנר תיקשורת בע"מ (6.11.19); להלן - עניין פרטנר), כי אין להשתמש במסמכים הללו במסגרת הליך משפטי אזרחי כלשהוא לאור אי אישור הסדר הפשרה והבסיס האסדרתי הצפוי שעל בסיסו ניתנה העמדה.

במישור הדיוני לטענת המבקשים - המשיבים מנסים למשוך את ההליך, ולטעון כי כל תיקון במסמכי האתר שלהם מחייב תיקון בקשת האישור, דבר שגוי, לטענתם, בהסתמך על עניין סופר, בו נקבע כי תיקונים במסמכי האתר אינם מצריכים בקשה להגשת ראיות נוספות, או בקשת תיקון.

...

לפיכך הבקשות בעניין זה נדחות.

לכן, הבקשות למחיקת נספחים הללו לתצהירים נדחית.

סוף דבר הבקשה למחיקת סעיפים ונספחים מכתב התשובה מתקבלת באופן חלקי.