האחריות של הבנק בייעוץ בהשקעות והניהול הפיננסי של לקוחות

המלומדת רות פלאטו-שנער דנה בהבחנה שבין מתן ייעוץ השקעות לבין ביצוע פעולה של רכישת ניירות ערך בלבד, ובחובות השונות שנובעות מכך (רות פלאטו-שנער דיני בנקאות – חובת האמון הבנקאית 367 (2010); להלן: "פלאטו-שנער") – "חשוב להבחין בין ייעוץ השקעות לבין ביצוע טכני של פקודות קנייה ומכירה של ניירות ערך ומוצרים פינאנסיים שנותן הלקוח לבנק (ברוקראז'). לעתים, פקודת הלקוח ניתנת בעקבות הייעוץ שקבל מהבנק, אך לא תמיד, ובכל מקרה יש להפריד בין הדברים. בבצוע פקודת הלקוח פועל הבנק כשלוח של הלקוח והוא כפוף לחובות השונות הקבועות בחוק השליחות, לרבות חובת האמון. אולם בשל אופייה הטכני של השליחות והעובדה שביצועה אינו כרוך בשקול דעת, היקפה של חובת האמון מצומצם יחסית [...] שונה המצב בכל הנוגע לייעוץ השקעות. לא רק שיועץ ההשקעות נידרש לשיקול דעת מקצועי, אלא שהסתמכות הלקוח על שיקול דעתו המקצועי של היועץ רבה יותר. הלקוח נותן את אמונו ביועץ וסומך על אמינותו ועל מקצועיותו. הלקוח מסתמך על עצותיו של היועץ הבנקאי, בדרך כלל בלי להשיג חוות דעת נוספת מגורם אובייקטיבי-חצוני. חובת האמון נועדה להבטיח את טובת הלקוח, הנותן אמון ביועץ ההשקעות של הבנק והסומך על עצותיו. מכאן הצורך בהטלתה של חובת אמון מיוחדת על העוסקים בתחום ייעוץ ההשקעות". זאת ועוד, בע"א 4656/12 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (22.7.2014) (להלן: "עניין רייזל") היתייחס בית המשפט העליון לחובות החלות על הבנק בעת ביצוע פעולות תיווך ורכישה של ניירות ערך, קרי בעת ביצוע פעולות ברוקראז'.

על הקפו ועל אופן חלוקתו בין הנתבעים אשר אחראים לגרימתו אפרט מטה, בפרק העוסק בסוגיה זו. אך האם התרשלותו של הבנק היא זו שגרמה לנזקם של התובעים, הן ברמה העובדתית והן ברמה המשפטית? בע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385, 399 (1999) (להלן: "עניין קרטין") נדונה ההבחנה בין הקשר שני סוגי קשר סיבתי הנדרשים להוכחת עילות תביעה הקשורות בייעוץ השקעות: "השאלה של קביעת הקשר הסיבתי בחקירה ההיפותטית אינה חדשה, ואף נידונה, בארצות שונות, בנושא הנידון של הפרות חובת נאמנות על-ידי סוכני בורסה, יועצי השקעות ומנהלי תיקי השקעות. במיוחד עסקה בשאלה זו הפסיקה בארצות-הברית ובעקבותיה התפתחה ספרות עניפה למדי. בפסיקתם של בתי-המשפט השתרשה הבחנה בין שני סוגים של קשר סיבתי. האחד, נוגע לסיבתיות הבין-אישית, דהיינו: לשאלה אם הצהרותיו או עצותיו של הנתבע גרמו בפועל להשקעתו הפינאנסית של הנפגע [...]. סוגיה זו קיבלה בארצות-הברית בנושא הנידון את הכינוי transaction causation. הסוג האחר נוגע לקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק, דהיינו: לשאלה המקובלת של סיבתיות וריחוק נזק, אשר זכתה בנושא הנידון לכינוי loss causation". בעניינינו מיתקיים רכיב הסיבתיות הבין-אישית, זאת מפני שהבנק היה אחראי לספק לתובעים ייעוץ השקעות, מקום שבו לא הבהיר לתובעים כי אינו מספק ייעוץ שכזה.

סעיף 1 לחוק הייעוץ מגדיר מהו "ניהול תיקי השקעות" – "ביצוע עיסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים;". על הגדרה זו כתבה המלומדת פלאטו-שנער כי "ניהול תיקי השקעות הוא עיסוק שעיקרו ביצוע עיסקאות בניירות ערך ובנכסים פינאנסיים אחרים בחשבונו של לקוח, על פי ייפוי כוח המגדיר את הקף סמכותו ושיקול דעתו של מנהל התיקים" (פלאטו-שנער, עמ' 355-356).

...

תוכן עניינים הצדדים 3 עיקרי התביעה 5 טענות הצדדים 8 טענות התובעים בסיכומיהם 8 פירוט הנזק ואחריות הנתבעים לנזק 16 טענות הנתבעים בסיכומיהם 17 סיכומי תשובה 27 הודעות לצדדים שלישיים 28 מר רונן מנדזיצקי – טענות הצדדים 28 מר ירון פיטארו – טענות הצדדים 32 ד"ר רם וילנר – טענות הצדדים 36 חוות דעת מומחים 40 דיון 60 רקע – קרנות פורום והקשר בין התובע לבין מר עמי סגל 60 התביעה נגד הבנק הבינלאומי 65 התביעה נגד בנק הפועלים 86 התביעה נגד סופיריור ונושאי המשרה (הנתבעים 1-4) 125 התביעה נגד הפניקס 153 התביעה נגד רו"ח יורי אביאל 164 הודעות צד ג' 185 מר רונן מנדזיצקי 185 מר ירון פיטארו 194 ד"ר רם וילנר 203 אשם תורם 213 הנזק שנגרם לתובעים והיקף החבות של הנתבעים האחראים לו 223 סוף דבר 232 הצדדים התובע 1, מר שמואל מנדזיצקי (להלן: "התובע" או "שמואל"), הינו איש עסקים אשר כפי שהצהיר עיקר עיסוקו בתחום מוצרי החשמל והאלקטרוניקה.

על כן, סבורני כי פסיקה על דרך האומדן היא המתאימה למקרה דנן.

כמו כן קבעתי כי אחריותו של אביאל רלוונטית ביחס לכלל ההשקעות שביצעו התובעים בקרנות פורום בהתאם לתביעתם זו. מצאתי לנכון לקבוע כי לאחר הפחתת אשמו התורם של התובע, מתוך סך השקעות התובעים בקרנות פורום, שעמד על סכום של 26,192,992 ש"ח, חב רו"ח אביאל בפיצוי התובעים בסכום של 1,500,000 ש"ח. סוף דבר הנתבע 1, בית ההשקעות סופיריור, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח. הנתבע 2, ערן נוטע, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח. הנתבע 3, שי פיימן, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח. הנתבע 4, רן שחר, יישא בפיצוי התובעים בסכום של 250,000 ש"ח. מתוך הפיצוי האמור אותו נדרשים לשלם הנתבעים 1-4 לתובעים תישא חברת הפניקס, הנתבעת 5, ב-60% מהסכום שבו חבים כל אחד מהנתבעים 1-4 וזאת בהתאם לחלוקה שקבעתי לעיל.

נוסף על כך אני מחייב את הנתבעים 1-4 לשאת, ביחד ולחוד, בהוצאות ושכר טרחת עו"ד של הצדדים השלישיים בהליך זה בסכום כולל של 45,000 ש"ח, באופן שכל אחד משלושת הצדדים השלישיים יזכה בסכום של 15,000 ש"ח (כולל מע"מ).

התברר לתובעים כי רשות ניירות ערך (להלן: "הרשות") החליטה ביום 20.2.13 לבטל את רישיון לניהול תיקים של הנתבעת 1 אפולו בית השקעות וניהול פינאנסי בע"מ (להלן: "אפולו") על רקע חוסר מהימנות של בעל השליטה באפולו בפועל, הנתבע 4 אילן מורגן (להלן: "מורגן").

באשר לדוד ונתן - נטען כי הפרו את חובות האמון והזהירות החלות עליהם, בהתאם לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה – 1995 (להלן: "חוק הייעוץ"), הפרו חובה חקוקה ופעלו בחוסר תום לב בקיום הסכם על פי חוק החוזים.

סעיף 20 לחוק קבע הוראה ספציפית בדבר חובת זהירות "בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מהימנות שבעל רישיון סביר היה נוקט בהם בנסיבות דומות, וינקוט בכל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחות". בסיכומיו של דוד נטען על ידו כי פעל כמנהל השקעות סביר בחברת ניהול תיקי השקעות קטנה; לא התרשל ולא הפר כל חובה חקוקה ברכישת המניות נשוא התביעה, כפי שלא התרשל ברכישת מניות אחרות בתיקי ההשקעות של התובעים.

כך נקבע עוד בד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פיתוח בנייה בע"מ נ' קסטרו "... ראייתו של מנהל כאורגן החברה באה כדי להרחיב את האחריות המוטלת על החברה ולא כדי לצמצם את הקף אחריותו של המנהל בשל מעשה שביצע בעצמו או שהיה מעורב בו המוליד בדרך כלל חבות אישית... אין מקום ליצירת איבחנה בין אחריותו של מנהל לעוולה לבין אחריותו לתשלום פיצוים בשל הפרת חובה סטאטוטוריות בתחום הטרום חוזי המוגדר בסעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)...

לדברי המומחה "קבלתי באמת מספר מאוד מצומצם של מסמכים שקשורים לניהול התיק ולהרכב התיק ואני בקשתי את הרכב התיק במהלך תקופות ארוכות... אמרו לי שלא נותנים כבר סיפקו את זה, שבית ההשקעות לא סיפק את זה." המומחה נישאל: "ש. מה אם להפנות אותם לבנק שפשוט לבקש את התדפיסים?

...

סיכום התוצאה היא כי דין התביעה כנגד דוד ונתן – להתקבל.

תביעת התובעים כנגד חברת הביטוח – נדחית.

הודעות צד ג' – נדחות.

סעיף 2.1 בפרק "הסכם ייעוץ השקעות" שבמסמך "תוספת לבקשה לפתיחת חשבון בתנאים כללים לניהול חשבון" (מוצג 13 למוצגי המערער) עליו חתם המערער קובע: "הבנק יקבע את התחומים, הנושאים, העניינים והנכסים הפינאנסיים בהם יינתן הייעוץ ואני אהיה רשאי לפנות ולבקש את הייעוץ אך ורק באותם תחומים". רואות עינינו כי על מנת לאכוף על המשיב את חובת מתן הייעוץ על יסוד עילה חוזית, היה על המערער "לפנות ולבקש את הייעוץ". הוכח בעניינינו שלא זו בלבד שהמערער כלל לא ביקש לקבל ייעוץ מהמשיב, אלא שהמערער דחה בשתי ידיים את הצעת המשיב ליתן לו ייעוץ ע"י אחד מבכירי יועציו.

העיד מר עמית אלשייך, שהיה במועדים הרלבאנטיים יועץ איזורי ראשי של הבנק בתל אביב, בתשובותיו לחקירה הנגדית שבוצעה על ידי המערער עצמו: "...הציעו לך שירותים כאלה בעבר... אני אישית באתי אליך לפגישה בנושא הזה... ואתה לא היית מוכן להפגש איתי, אם כבר לקחת את הדיון לשם, אני אישית במגדלי המאה הגעתי לפגישה, זו הייתה הפגישה הכי הזויה שהייתה לי בחיים עם לקוח שלא מוכן להפגש איתי... כן, הציעו לך שירות VIP... הייתי אצלך במשרד ולא היית מוכן להפגש איתי... נפגשתי עם עוזרת שלך, אני לא יודע(ת) והיא אמרה לי שאתה לא מוכן להפגש איתי... שאתה לא צריך את שירותי הייעוץ שלי..." (פרוטוקול מיום 13.03.2012, עמ' 198) וכן: "...מנהל הסניף ועובדי הסניף הבכירים והציעו לך ואני אפילו אישית במקרה או שלא במקרה קרה שאני פה בתפקיד אחר, הייתי יועץ איזורי ראשי של ת"א, והציעו לך שירותי VIP בייעוץ השקעות, ואתה דחית... לא היית מוכן להפגש איתי הסתכלתי לי בפנים ועשית לי – ככה, הילכת למשרד, קראת למנהל הסניף, ואחרי שזרקו אותי מהמשרד כי אתה לא צריך את שירותי הייעוץ שלנו והביאו לך את היועץ הראשי של בנק הפועלים" (שם, עמ' 200).

לא למותר לציין כי פסק הדין שניתן בשעתו על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת פלפל) בת.א. 2150/08 אורלי הרן נ' בנק המזרחי, שהטיל אחריות מוגברת על הבנק כלפי לקוח מפני פעילות פינאנסית שיש בה משום "היתאבדות כלכלית" ואשר המערער טען בבית משפט קמא שהוא תואם בדיוק למקרה שלו – בוטל לא מכבר על ידי בית המשפט העליון במסגרת ע"א 6934/13, 1200/14 בנק המזרחי טפחות בע"מ נ' אורלי הרן מיום 19.02.2015.

...

מקובלת עלינו קביעת בית משפט קמא לפיה "החלטה בדבר אופן הביצוע של עסקה מסוימת בניירות ערך אינה בהכרח טכנית ופשוטה, אלא כוללת בחובה מרכיבים של ייעוץ וניהול השקעות, תוך הפעלת שיקול דעת מקצועי ומהימן... צריכה להביא בחשבון שורה ארוכה של שיקולים ונתונים ועשויות להיות לה השלכות משמעותיות לגבי כדאיות העסקה". שנית, המערער לא הוכיח כי בעת הרלבנטית, שנת 2008, נהגו הבנקים לבצע רכישות מתואמות עם עושי שוק, או להפנות את הלקוחות לבצע את הרכישות באמצעותם, וכי כך היה מקובל, ואף המערער לא חלק על כי עשיית השוק הסטטוטורית החלה רק בשנת 2009.

בהינתן הממצאים המצטברים אין למצוא כל טעות בהחלטת בית משפט קמא בדחותו את ניסיונו של המערער לגלגל לפתחו של המשיב הפסד שנגרם לו בגין רכישת תעודות סל במחיר גבוה מזה שכיוון לו. הערעור נדחה אפוא.

המערער ישלם למשיב כהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד סכום כולל של 20,000 ₪ .

בכתב התביעה נאמר, כי לאחר ביצוע העיסקאות הכושלות עליהן הורה מור הועבר ניהול תיקה של התובעת לעטיה והוא אחראי למתן ההוראות בנוגע ליתר העיסקאות שבוצעו בחשבונה, לאחר מועד זה. טענות הצדדים טענות התובעת בכתב התביעה לטענת התובעת, העקרון בהפעלת זירת סוחר הוא שהפסדי הלקוח מהוים את ריווחי החברה ולהיפך.

תקנות אלה קבעו, בין היתר, בסעיף 10 כי חברה המנהלת זירה לא תיתן ייעוץ ללקוחות בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של מכשיר פינאנסי שהיא סוחרת בו. הסעיף נושא את הכותרת "איסור מתן שירותי ייעוץ וניהול תיקים". איסור זה דומה במהותו לאיסור מתן ייעוץ השקעות ללא רישיון בנגוד להוראות חוק הייעוץ.

מור העיד, ועדות זו עולה בקנה אחד עם עדותה של התובעת, כי נאמר לו על ידה כי היא ניהלה את תיק ההשקעות שלה באחד הבנקים "היא טענה שהיא ניהלה אותו במו ידיה". לאור זאת, העיד מור, "ברגע שיש לי עסק עם לקוחה מושכלת או.קי? אני יכול לשבת ולדבר איתה על סכומי השקעה גבוהים יותר". מור אישר באופן גלוי לחלוטין כי דיבר עם התובעת על השקעת סכום גדול יותר מאשר 30,000 ₪ "כן, אני לרגע לא אומר שלא". עם זאת, העיד מור כי התובעת עצמה אמרה שהיא רוצה להשקיע את הסכום של 1.3 מיליון ₪ שהיה לה בבנק וכי הוא אמר לה "את לא יכולה בהתחלה... היא אמרה לי תקשיב היה לי עתיד היה לי עבר מסחר כזה או אחר. אמרתי לה תתני לי לבדוק מה ניתן לעשות". אף אם התובעת לא דיברה עם מור על אפשרות להשקיע את כל הסכום של 1.3 מיליון ₪ שהיה בחשבונה בבנק, הרי ברור כי לא ביקשה להיתקשר עם החברה כדי להפנות חלק מתיק ההשקעות אותו סגרה בבנק על מנת לקבל תשואות גבוהות יותר - בסכום של 30,000 ₪ בלבד.

בחקירתו הנגדית אישר עטיה כי הטיפול בתיק התובעת עבר אליו "לדעתי בגלל הטענות של הלקוחה". עוד אישר עטיה כי שמע על התובעת שכן השקעתה הייתה מעל הממוצע (עמ' 170 לפרוטוקול).

...

כמו כן, מקובלת עלי טענת הנתבעים כי התובעת יכולה הייתה להפסיק את הפעילות ולהקטין את נזקה משהבינה כי היא מפסידה סכומים גדולים בביצוע העסקאות – אף אם אלה בוצעו על סמך ייעוץ של מי מהנתבעים.

התוצאה היא כי יש לייחס לתובעת אשם תורם – כאשר השיעור הראוי הוא 40%.

סיכום התביעה מתקבלת בחלקה (כאשר שיעור האשם התורם של התובעת הוא 40%).

לשם ביצוע העברת הפעילות קודם לקבלת הסכמה פרטנית של הלקוחות, עתרו המבקשות למתן צוים והוראות ובכלל זה צו להסבת והמחאת הזכויות וההתחייבויות הקשורות והנובעות מפעילות ניהול תיקי ההשקעות של פסגות מכוח הסכמיה עם הלקוחות (להלן: פעילות פסגות ו-לקוחות פסגות שכונו גם הלקוחות המועברים) ומכח הסכמיה עם חברי הבורסה בנקים, סוכנים ומפיצים - לאקסלנס.

רשות ניירות ערך סברה שיש להוסיף למתווה שהוצע על ידי המבקשות מספר דרישות: ההודעה בכתב אחרי אישור בית המשפט תשלח על ידי אקסלנס מיד לאחר האישור ותכלול גילוי ביחס לזיקת אקסלנס לנכסים פינאנסיים בהתאם לחוק הייעוץ; עד לקיום שיחה מתועדת פנים אל פנים או שיחה טלפונית מוקלטת, בתוך שמונה חודשים ממועד אישור ההסדר, תמנע אקסלנס מרכישת נכסים פינאנסיים אליהם יש לה זיקה ללקוחות המועברים ועד למועד זה תחתים את הלקוחות על הסכם היתקשרות בהתאם לחוק הייעוץ; ככל שלמי מהלקוחות ניתן שירות שיווק השקעות בלבד, יבוצע הגילוי בשיחת השיווק הראשונה; התאמה מיידית לדרגות הסיכון שנקבעו ללקוחות בפסגות; וקיום כסוי בטוחי לפסגות גם לאחר סיום פעילותה, כנדרש בתקנות הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות (הון עצמי וביטוח), התש"ס-2000.

על חובת האמון של מנהל התיקים כלפי לקוחותיו ניתן ללמוד מסעיף 11(א) לחוק הייעוץ המורה, כי: "בעל רישיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף ענייניו האישיים או ענייניו של אחר על פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף ענינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר" (וראו גם דברי הסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1994, ה"ח 2320, 92; בג"ץ 1715/97 לישכת מינהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 (1997)).

לאור האמור לעיל אני סבורה שבמסגרת ההסדר יש לקבוע תנאים שיבטיחו, במידת האפשר, שכלל הלקוחות קיבלו את הודעתה של פסגות וכי הובהר להם כי נשמרות זכויותיהם, בהיבט של אחריות וחבות פסגות בגין התקופה שקדמה להעברת הפעילות, ובעיקר זכותם לסרב להעברה זו. אני סבורה שהמתווה המעודכן השני שהציגה פסגות, הכולל משלוח הודעה מפורטת וקבלת אישור על הגעתה ליעדה, נותן בעקרו מענה לעניין זה. זאת, בשים לב למאפייניו הקונקרטיים של המקרה שבפני ובעיקר ההקף הגדול של הלקוחות, והצורך בגיבוש מתוה מעשי.

...

סיכומם של דברים, המתווה המעודכן השני שהוצע על ידי המבקשות מאזן בעיקרו בין מכלול האינטרסים הרלוונטיים, בכפוף לשינויים שיפורטו להלן במסגרת המתווה המאושר ולפיו: בתוך שני ימי עסקים ממועד החלטתי המאשרת את המתווה תשלח פסגות הודעה ללקוחותיה (להלן: הודעת העברת הפעילות).

אני סבורה שלא יהיה בכינוס אסיפה כזו כדי להטיב את ההגנה על הלקוחות.

סיכומם של דברים, אני מורה כדלקמן: המבקשות תפרסמנה הודעה בדבר הגשת הבקשה להסדר בהתאם לתקנות החברות.