האזנת סתר פסולה ללא צו שיפוטי

באשר לתחולת חוק האזנת סתר, נטען כי העתקת הודעות דוא"ל שהגיעו ליעדן ונקראו אינה יכולה להוות האזנת סתר; ובאשר לחוק המחשבים נטען כי הוא כלל אינו מכיל הוראה הנוגעת לפסילת ראיות בתביעה אזרחית.

שנית, ובעיקר, עניינה של הילכת איסקוב הוא במעקב יזום שעורך מעביד כלפי עובדיו, ואילו בעניינינו-שלנו מדובר – לפי גרסת החברה, שמפיה אנו חיים כעת, בחשיפה מקרית להודעות הדוא"ל. במצב זה של חשיפה מקרית להודעת דוא"ל, לא מן הנמנע כי די בעצם החשיפה על מנת לבסס את הצורך בהגנה על עניין אישי כשר של הנחשף, ללא צורך בבקשה לצוו שפוטי, ומי שנחשף אליהן יהיה רשאי בשל כך להעתיקן ולהשתמש בהן כראיה.

...

הדבר תלוי בכל מקרה לגופו; בית המשפט המחוזי יכריע בשאלה אם ההגנה עומדת לחברה אם לאו, בהמשך המשפט, לאחר שיערך בירור עובדתי שיש בו כדי להשפיע על ההכרעה בעניין; (ד) ככל שיסבור בית המשפט המחוזי שההגנה אינה חלה, יכריע בשאלה אם הוא מפעיל את סמכותו הקבועה בסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות ומקבל את הראיות מטעמים מיוחדים שירשמו, אם לאו; (ה) כל האמור לעיל מבוסס על התשתית העובדתית שהציגה החברה; ככל שיתברר אחרת בהמשך המשפט, יהיה מקום לבחון מחדש את שאלת קבילות הראיות.

מכל מקום, סבורני שבעניין שלפנינו שאלה זו לא מתעוררת, משום שהאזנת סתר צריכה להתבצע באמצעות מכשיר (הגדרת 'האזנה' בסעיף 1 לחוק).

לאור כל האמור, הבקשה מתקבלת בהתאם לאמור בפסקה 50; משכך, יקבע בית המשפט המחוזי מועד חדש להגשת כתב הגנה, ויכריע ביתר העניינים הטעונים הוכחה בהמשך המשפט, לאחר שיערך בירור עובדתי אשר די יהיה בו, לעמדת בית המשפט, בכדי להכריע בסוגיות הללו.

בהקשר זה הפנה המערער, בין היתר, לסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות"), ולסעיף 13(א)(2) לחוק איסור האזנת סתר, התשל"ט-1979, (להלן:"חוק איסור האזנת סתר"), שעניינם בפסילת ראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיות או בנגוד לחוק איסור האזנת סתר.

ככל שמדובר בהליך פלילי ובחיפוש שנעשה ללא צו שפוטי בהסתמך על הטענה כי פשע "בוצע זה מקרוב", חזקת התקינות אינה יכולה להכשיר חסר בראיות באשר לתאריך ולשעה בה היתקבל המידע, משקבע בית משפט קמא (ראו סעיף 27 להכרעת הדין) כי לא הוצגה הוכחה פוזיטיבית לעניין נתון זה, המסקנה המתחייבת היא כי החיפוש היה בלתי חוקי.

...

לאור כל האמור, סבורה אני, כי אין מקום לפסול את הראיות החפציות, שנתפסו במסגרת החיפוש שבוצע על ידי השוטרים ואשר מעידות על כך, כי המערער אכן ביצע עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים, ולכן, דין הערעור על הכרעת הדין להידחות.

בטינה טאובר, שופטת השופט א' אליקים: אני מסכים לחוות דעתה של חברתי, השופטת בטינה טאובר וגם לדעתי יש לדחות את הערעור.

ככל שמדובר בהליך פלילי ובחיפוש שנעשה ללא צו שיפוטי בהסתמך על הטענה כי פשע "בוצע זה מקרוב", חזקת התקינות אינה יכולה להכשיר חסר בראיות באשר לתאריך ולשעה בה התקבל המידע, משקבע בית משפט קמא (ראו סעיף 27 להכרעת הדין) כי לא הוצגה הוכחה פוזיטיבית לעניין נתון זה, המסקנה המתחייבת היא כי החיפוש היה בלתי חוקי.

בבקשת המאשימה להגיש את האזנות הסתר של יצחק אברג'ל, מבתי הכלא בארצות הברית ביחד עם הבקשה לתיקון כתב אישום על דרך הוספת עד תביעה המאשימה עותרת להגיש כראיה הקלטות של שיחות שקיים עת/43 יצחק אברג'ל (להלן: "אברג'ל"), עת היה כלוא בבתי כלא בארצות הברית (להלן: "השיחות").

דברים אלה נכונים גם לענייננו, ואין בעובדה כי עו"ד צ'יילדס היה קשור להליכים משפטיים קודמים הנוגעים לפרשה, כדי לפגום בקבילות חוות דעתו: "...העובדה שהמומחה יעץ או חיווה דיעה לבעל דין אינה פוסלת אותו, איפוא, מלשמש כמומחה מטעמו בהליך משפטי המתנהל בעיניינו..." (שם).

  ועתה לנימוקי ההחלטה: מחוות הדעת שהוגשה על ידי המומחה ומחקירתו, עולה כי שתי הוראות דין חולשות על הסוגיה, האחת היא התיקון הרביעי לחוקת ארה"ב, המסדיר את הזכות לפרטיות, ומגן (בין היתר) מפני האזנה ללא צו שפוטי.

...

עו"ד צ'יילדס הוא תובע פדראלי במדינת קליפורניה בארצות-הברית, ושימש כתובע במשפטו של אברג'ל. אני מקבלת את טענת המאשימה, לפיה הוא מתאים לשמש כמומחה להוכחת הדין הזר, בהיותו עו"ד במקצועו, הבקיא בדין הזר במסגרת עיסוקו.

בכל הנוגע לאופן בו הוגשו המסמכים, אני מקבלת את טענת ההגנה, לפיה מדובר בהשלמת חקירה מאוחרת ולא מוצדקת.

אשר על כן: איני מקבלת את הבקשה לתיקון כתב האישום על דרך הוספת העד, ולכן דוחה את העתירה לקבל את מסמכי ההסכמה.

אני מקבלת את בקשת המאשימה להגשת השיחות של יצחק אברג'ל מבתי הכלא בארצות הברית.

אך מובן הוא, כי היתנהלות שכזו חותרת תחת הוראות הפקודה המורות באופן מפורש כי אין לערוך חפוש במחשב אלא על פי צו שפוטי, וגוררת פגיעה נרחבת בזכויותיהם של נחקרים שלא לצורך (ראו גם דברי השופט י' טירקל בבג"ץ 66/81 המפקח הכללי של משטרת ישראל נ' שופט בית משפט השלום, פ''ד לה(4) 337, 352 (1981); בג"ץ 4455/19 עמותת טבקה – צדק ושויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל, פסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (21.1.2021)).

זאת, מאחר שבמקרים בהם המידע שהושג במסגרת החיפוש הראשון, אשר בוצע שלא כדין, אינו תורם לתשתית הראייתית אשר בבסיס הבקשה למתן צו חפוש במחשב – אין במתן צו החיפוש כדי להעמיק ולהחמיר את הפגיעה בפרטיות שנגרמה כתוצאה מהחיפוש הראשון; החשש כי תוצרי צו החיפוש ייפסלו מצומצם; ואין לראות במתן הצוו משום אישור לפעילותן הבלתי חוקית של רשויות החקירה (ראו גם: Hudson v. Michigan, 547 U.S. 586, 592 (2006)).

חברתי הנשיאה עמדה על כך בפירוט בסעיף 69 לפסק דינה ולא איחזור על הדברים, שמתחייבים מלשון סעיף 23א(ב) לפסד"פ ולפיה תנאי הצוו "ייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש". בנגוד להאזנת סתר הלוכדת ברשתה גם חומרים לא רלוואנטיים לחקירה (ראו שלוש הקטגוריות שנקבעו בבש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי, פ"ד ס(2) 446 (2005); עמית חסיונות 243-240), הרי שדוקא החיפוש בטלפון החכם יכול שייעשה באופן ממוקד ומושכל.

...

כפי שציינתי בעניין שמעון בקשר לכך: "הבדלי ההשקפות והגישות תומכים במסקנה כי עדיף לקיים הליך חקיקה באמצעות בדיקות שאין בידו של בית המשפט לבצע... יתכן שהפתרון הראוי אינו רחוק – וחופף באופן חלקי – להצעות שהציע חברי, השופט אלרון, אך עדיין נדרשת נקודת מבט רחבה יותר ליצירת איזון בין הפגיעה בפרטיות מחד גיסא, ודרישות החקירה במרחב הדיגיטלי מאידך גיסא. נראה שתצמח תועלת מבדיקה כזו ומקבלת עמדות מומחים לטכנולוגיה, גורמים מטעם הפרקליטות, הסניגוריה, המשטרה ומערכת המשפט. לסיכום, גישתי היא כי זוהי הדרך הטובה יותר שבה יש לפסוע, אם יחפוץ המחוקק לשקול כלל של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב" (פסקה 19 לחוות דעתי).

לכן, הגם שאין לאפשר לשוטר לפעול כרצונו וישנה דרישה להליך הוגן – בשלב החקירה נוטה המטוטלת לטובת מתן אפשרות למשטרה לחקור, לעבוד ביעילות, ולהגיע להחלטה אם לסגור את התיק או להתקדם.

סוף דבר, מסכים אני, כאמור, לעיקרי חוות דעתה של חברתי הנשיאה ולתוצאה האופרטיבית שאליה הגיעה, מלבד ההסתייגויות שהוצגו לעיל, ובעיקר בעניין קיומו של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש.

ג.חוות-דעת המומחים אשר בדקו את המחשבים שנתפסו אין בהן להוכיח מעל לכל ספק סביר כי המשחקים המתוארים הם "משחקים אסורים". ד.החיפוש מיום 30.1.09 נערך ללא צו שיפוטי, ועל כן ממצאי התפיסה שהתבצעה בעקבות החיפוש "הנם באושים ובטלים מעיקרם". המחשב שנתפס במסגרת חיפוש זה לא נבדק, ואין בידי המאשימה ראיות להוכיח כי שימש למשחקים אסורים.

חוות דעת בדבר בדיקת מכונות המשחק ב"קפה אינטרנט" ביום 30.10.08 (חוות הדעת נערכה ביום 20.1.09), קובעת אף היא כי "המחשבים האמורים נועדו לצורך הפעל משחקי הימורים". האזנות הסתר: אין בידי מותב זה, המוגבל לבחינת ראיות התביעה לבדן, הכלים הנחוצים על מנת לברר את מידת חוקיותן של האזנות הסתר, כאשר לגבי האזנות למספר הטלפון המתחיל בספרות 057, טוען כאמור המשיב כי הן אינן קבילות כראיה במשפט, וזאת מכוח כלל הפסלות המעוגן בסעיף 13 לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק האזנת סתר").

...

לסיכום נקודה זו, השתכנעתי כי קיימות בידי המאשימה ראיות לכאורה להוכחת האישומים המפורטים בכתב האישום, וזו פרט לאישומים בעבירות של קבלת דבר במרמה וניסיון לקבל דבר במרמה, לגביהן לא מצאתי ביסוס מעבר להודעתה של בת-אל יפרח, שיש טעם לסבור כי היא שותפה למעשים.

מטעמים אלה הגעתי לכלל מסקנה כי קיימת עילת מעצר בעניינו של המשיב.

סוף דבר, עומדת בעינה ההחלטה בדבר שהייתו של המשיב במעצר בית על-פי החלטתו של כבוד השופט י' עמית מיום 7.1.10 (בש"פ 12/10), וזאת בתנאים אשר פורטו בהחלטתי מיום 23.11.09.