דרישת רציפות בעבודה לעובדת בהריון שעבדה פחות מ 6 חודשים

אשר על כן, אציע כי בתוך שישה חודשים ממועד מתן פסק דין זה תבוטלנה ההגדרות "הורים מיועדים", "הורים מיועדים שהם בני זוג" ו"אם מיועדת יחידה" שבסעיף 1 לחוק ההסכמים, ולאחר ביטול ההגדרות תפורשנה הוראות חוק ההסכמים וחוק תרומת ביציות בהתאם לאמור בפיסקה 6 לעיל" (היינו, ובין היתר, תוך ש"הורים מיועדים" יפורשו כבני זוג הטרוסקסואלים, בני זוג מאותו מין, אשה יחידה וגבר יחיד).

מדובר אם כך בגימלה מחליפת הכנסה, שנועדה ככלל "למבוטחת שיעבדה, ואשר לרגל ההריון או הלידה נכרת מקור פרנסתה, ואין היא עובדת יותר או עוסקת במשלח ידה... למבוטחת שכזאת משולמים דמי הלידה כתחליף הכנסה לשמירת רמת חייה בתקופת חופשת הלידה" (עב"ל (ארצי) 1126/00 יוכבד לוי - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לח 193 (2002)).

התנאי הבסיסי הוא כי דמי הלידה ישולמו "בעד פרק הזמן שלרגל תקופת הלידה וההורות ולצורך הטיפול בילדו הוא אינו עובד או אינו עוסק במשלח ידו" (סעיף 49(ב) לחוק, ובאופן דומה בסעיפים-קטנים (ד1)-(ה)), ותנאי מרכזי נוסף הוא כי לבת הזוג לא שולמו דמי לידה בגין אותו פרק זמן (שככלל אינו יכול להתחיל טרם חלוף ששה שבועות רצופים ממועד הלידה).

אשר למועדים בהם תחול "תקופת הלידה וההורות" מכוח חוק עבודת נשים קובע סעיף 6 לחוק זה כי "עובדת שקרובה ללדת יתן לה מעבידה תקופת לידה והורות ולא יעבידנה בתוך תקופת הלידה וההורות" (סעיף-קטן (א)), וכי "תקופת הלידה וההורות היא עשרים ושישה שבועות, מהם שבעה שבועות או פחות מזה, כרצון העובדת, לפני יום הלידה המשוער והשאר אחרי יום הלידה" (סעיף-קטן (ב)(1); למעט אם עבדה פחות מ-12 חודשים אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, שאזי עומדת התקופה לפי סעיף-קטן (ב)(5) על "חמישה עשר שבועות, מהם שבעה שבועות או פחות מזה, כרצון העובדת, לפני יום הלידה המשוער והשאר אחרי יום הלידה"; ההדגשות אינן במקור).

ייתכן שהייתי סבורה אחרת לו מצב הדברים הכולל היה שונה, אך לא ניתן לטעמי להיתעלם מהיעדרו של הסדר חקיקתי כלשהוא ביחס לתא משפחתי כשל המערער (כאשר גם השפה בקשר לכך טרם התגבשה ובהתאם מתייחסת הפסיקה לתאים משפחתיים כשל המערער במלים של: "אב יחידני", "גברים יחידים", "גברים יחידנים", "מישפחה חד-הורית" או "הורה עצמאי"), כמו גם מהאפליה הברורה בגינה נאלץ מלכתחילה לפנות לפונדקאיות בחו"ל. הדברים נכונים מכוח קל וחומר כאשר נושא הדיון הוא הקדמת התקופה לתשלום דמי הלידה שנדרשה משום שחויב לפנות לפונדקאיות בחו"ל. הקדמת תקופת הלידה וההורות לפי סעיף 6(ב)(1) לחוק עבודת נשים כפי שהבהרתי לעיל, שני הצדדים הרחיבו על הפרשנות הראויה לשיטתם לסעיף 6(ב)(1) לחוק עבודת נשים, הקובע כאמור כי "תקופת הלידה וההורות היא עשרים ושישה שבועות, מהם שבעה שבועות או פחות מזה, כרצון העובדת, לפני יום הלידה המשוער והשאר אחרי יום הלידה" (ההדגשה אינה במקור).

מאידך בדיון בועדת המשנה לועדת העבודה מיום 29.6.54 אמר עו"ד יוסף האוסמן מנציגי היתאחדות בעלי תעשיה "אנו מציעים למחוק בסעיף 6(ב) את המלים: "או פחות מזה כרצון העובדת". לדעתנו עובדת בהריון הממשיכה לעבוד גם בימים האחרונים של הריונה עלולה להזיק לבריאותה ולבריאות הילוד.

...

בית הדין הבהיר כי "בעוד שאישה שילדה יכולה לבחור להתחיל את תקופת הלידה וההורות טרם הלידה ואף תקבל דמי הלידה, בגין התקופה שקדמה ללידה, הרי שתקופת ההורות והלידה של אם מיועדת לפי חוק עבודת נשים היא ביום קבלת הילד למשמורת ולא לפני כן, וכך אף הזכויות לדמי לידה בהתאם להוראות חוק הביטוח הלאומי". אשר לטענת המערער לפיה כגבר שהוא הורה יחיד נכפה עליו לבצע את הליך הפונדקאות בחו"ל ולא בארץ, ולפיכך נזקק להפסיק לעבוד לפני הלידה לצורך ההכנות - ציין בית הדין כי הגם שמדובר בטענה שובת לב היא נדחית, מאחר שעל פי חוק תשלום דמי לידה להורים מיועדים ייעשה רק ממועד קבלת הילד למשמורת.

סוף דבר - ככל שתישמע דעתי, הערעור יתקבל.

ואולם, בנסיבות העניין לא שוכנעתי הן מהנימוקים שפורטו בחוות דעתה של חברתי והן בהיעדר כל תשתית עובדתית על מאפייני מבוטחים בעלי הסדר פרטני וצרכיהם, כי בעניינו של המערער, יש לסטות מההסדר הרגיל.

סוף דבר על דעת כל חברי המותב, הערעור מתקבל כמפורט בסעיף 65 לחוות דעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.

ביני לביני, בראשית חודש פברואר 2019 התובעת עברה הליך רפואי של הפלה (בין הצדדים קיימת מחלוקת האם עובר לכך ידעה הנתבעת על דבר הריונה של התובעת), לאחר ההפלה המשיכה בין הצדדים ההיתדיינות בעיניין שיבוץ התובעת למשמרות, תחילה באופן ישיר בין התובעת לבין מנהלת החנות ולאחר מכן באמצעות עורכי הדין של שני הצדדים.

בנוסף לטענת הנתבעת, לאחר חזרת התובעת מחופשת המחלה היא הייתה פחות מחוייבת לעבודה, ביטלה משמרות וביקשה מיוזמתה להשתבץ לפחות משמרות, כך למשל בשבוע הראשון לחזרתה וכן ביום 20.2.2019.

צימצום מספר המשמרות באופן חד צדדי לאחר תקופה רצופה בה נשמר טווח קבוע של משמרות מהוה הרעה מוחשית.

התובעת העמידה את ממוצע השכר המלא בשנת 2018 ללא נסיעות והבראה (ללא החודשים פברואר-מאי 2019 בהם הקף העסקתה של התובעת הופחת באופן חד צדדי) על סך 6,428.72 ואת ממוצע שכר הבסיס בתקופה זו על 3,617.07 ₪ (ראו סעיף 71 לסיכומי התובעת).

לאור האמור התובעת דורשת פיצוי בסך 23,623.24 ₪ בגין הפרת סעיף 13א(ב)(1) לחוק עבודת נשים וכן פיצוי בסך 25,000 ₪ בגין הפרת סעיף 13(א)(א) לחוק זה. לטענת הנתבעת התובעת גילתה לנתבעת על דבר הריונה וההפלה שעברה רק ביום 17.2.2019, קרי בעבור מספר ימים לאחר ששבה מחופשת המחלה.

...

שוכנענו כי הנתבעת ידעה לראשונה על דבר הריונה של התובעת וכן על ההפלה שעברה רק ביום 17.2.2019.

לאור כלל האמור מצאנו לקבוע כי הנתבעת לא הפרה בעניינה של התובעת את הוראות חוק עבודת נשים ועילת התביעה בגין רכיב זה, נדחית.

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים, בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן יתווספו עליהם הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל: הפרשי הפרשות לפנסיה (גמל מעסיק)- 7,170 ₪ הפרשי פיצויי פיטורים- 13,029 ₪ בנוסף, הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט ב"כ התובעת בסך 5,000 ₪.

על כן יש לבחון הפסיקה בהתאמות הנדרשות ולאבחן חלק מהמקרים, אם כי יש פסיקה ממנה ניתן לגזור אמת-מידה עונשית הולמת למקרה שלפניי, כמפורט להלן: רע"פ 1119/18 חסן נ' מדינת ישראל (9.5.18) - נדחו ערעור ובקשת רשות ערעור של עובד סוצאלי בהכשרתו, שהציג פגיעה קונקרטית (נדחה ממשרת סיעוד אליה התראיין), נעדר עבר פלילי, אשר ביקש לבטל הרשעתו בהסעת שב"ח והושתו עליו 4 חודשי מאסר מותנה, 100 שעות של"צ, 1,500 ₪ קנס ו-3 חודשי פסילה מותנית.

בדחותו הבקשה קבע כב' סגן הנשיאה הש' רובינשטיין (ההדגשה לא במקור - זד"ל) - "העבירה של העסקת שוהה בלתי חוקי יש בה חומרה מניה וביה, בראש ובראשונה בהקשר ביטחוני ואחריותם של המעסיקים אינה פחותה מזו של השוהים הבלתי חוקיים - שחלקם באים לשם פרנסה, אך חלקם עוברים עבירות רכוש אם לא למעלה מזה... המעסיק ולוא יהא זה אדם מן הישוב, נותן יד לחשיפה לסיכונים... קשה ככלל להלום אי הרשעה בכגון דא אלא במקרים נדירים וחריגים... הנסיבות האינדיבידואליות ימצאו ביטוין על פי רוב בענישה... הפרמטרים לאי הרשעה שנקבעו בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 אינם מתאימים בנדון דידן (כמו גם שם), שכן העבירה בה עסקינן אף היא, כמו שם, 'מהווה סמפטום להתייחסות חוגים רחבים בחברה לבצוע עבירות מהסוג הנידון'..." רע"פ 5862/11 ‏שוואהנה נ' מדינת ישראל (11.8.11) - נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שקבל ערעור המדינה והחמיר עונשו של מי שהורשע בהעסקת שב"ח, תוך שהשית עליו 3 חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות, בנוסף ל-6 חודשי מאסר מותנה ו-2,000 ₪ קנס.

זו נקודת המוצא לקביעת המיתחם להעסקת שב"ח, שבצידה קבע המחוקק עונש מאסר כפול מהעונש שנקבע לשב"ח, כאשר לא מתקיימות נסיבות מחמירות, קרי כשמדובר בהעסקת שב"ח 1 למשך פחות מיומיים רצופים.

עולה מן המקובץ, כי בהעסקת שב"ח 1, פחות מיומיים, בנסיבות ביצוע העבירה שפורטו לעיל, מיתחם העונש ההולם מתחיל במאסר מותנה ושל"צ ועד 6 חודשי מאסר בפועל, אשר יכול שירוצו בעבודות שירות, לצד ענישה נלווית, הכוללת עיצומים כלכליים, ובכלל זה התחייבות וקנס במיתחם שבין 2,000 ₪ לבין 10,000 ₪.

לדבריו, מאחר שאישתו היתה בהריון לא פגש את השב"ח שהובא על ידי פועל אחר שהעסיק ונאמר לו כי יש לשב"ח אישור.

...

סוף דבר אודה ולא אבוש, מלאכת גזירת הדין בתיק זה לא היתה פשוטה כלל ועיקר.

במצב דברים זה ראיתי לנכון להביא האמור בסעיף 3 לפסק דינו של כב' הש' גרוסקופף ב-ע"פ 541/20 פלוני נ' מדינת ישראל (3.8.20) הדן בענין שונה לחלוטין מזה שלפני, אולם הלבטים שהובאו שם מתארים את לבטיי בתיק שלפני - "אכן, קשה ומורכבת היא מלאכת גזירת הדין. לעיתים היא עלולה להעמיד את השופט במרחק שווה בין חלופות הענישה, מבלי שיידע באיזו מהן מוטב לו לבחור. ואולם, בסופו של דבר, תפקידנו הוא להכריע אף בין חלופות שיתרונותיהן וחסרונותיהן שקולים, שמא יהיה גורלנו כגורל חמורו של בּוּרידן. במקרה שלפנינו הכרעה זו מצדיקה לפסוק בעולם המעשה פשרה, שבעולם אידאלי ראוי היה להימנע ממנה" אשר על כן, בהינתן נסיבותיו האישיות של הנאשם שפורטו לעיל, טענות ב"כ הנאשם ודברי הנאשם לעונש, כמו גם התרשמות שירות המבחן והמלצתו, אני סבורה כי כפי שציינתי לעיל כי אין מקום להורות על ביטול ההרשעה, אולם יש למקם את הנאשם בחלקו התחתון של המתחם.

משכך, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: 3 חודשי מאסר על תנאי, למשך 3 שנים מהיום שלא יעבור עבירות על חוק הכניסה לישראל.

בהתאם, בעת בחינת השאלה אם מדובר ב"עובד" במסגרת של יחסי מישפחה נבחנות בין היתר - ובתלות בנסיבותיו של כל הליך - השאלות הבאות: מהו התפקיד שבוצע על ידי בן המשפחה והאם ניתן להתרשם כי הוא תפקיד נידרש שלולא היה מבצעו בן המשפחה היה נשכר לצורך כך עובד אחר; האם העבודה מבוצעת באופן סדיר, להבדיל מעזרה משפחתית הנתנת באופן ספורדי לפי הרצון והיכולת ולא באופן מחייב; האם שולמו לבן המשפחה תשלומים הנושאים אופי של שכר, הן מבחינת סדירות תשלומם והן בהיבט הקשר בינם לבין ביצוע עבודה בפועל.

יתר על כן , עיון בחומר הראיות שהציגה התובעת במסגרת נספחי ג' לתצהירי עדות ראשית מטעמה מעלה כי היו תיכתובת רבות בינה לבין רו"ח הנתבעת בדבר תנאים הקשורים לשכר עבודה של עובדים נוספים שיעבדו בנתבעת.

עיון בכתב ההגנה מעלה כי נטען שם על ידי הנתבעים:" התובעת לא היתה מגיעה באופן רצוף ויומיומי לצרכניה... הייתה מגיעה מתי שמתחשק לה, נותנת יד לשעה או שעתיים ונוסעת למקום עבודתה הקבוע, מושב בן שמן, בהוצאה לאור של מודן וכתב, שם ניהלה את מחלקת הגרפיקה, מקום עבודתה של התובעת לא פחות מעשר שנות עבודה רצופים". ר' סעיף 35 לכתב ההגנה.

שישית, עיון בחומר הראיות שהציגה התובעת מעלה כי למרות הצהרתה לפיה פוטרה ביום 28.4.2018 על ידי הנתבע 1 לאלתר בשל הריונה ( ר' סעיף 6 לתצהירה) ולמרות שהצהירה התובעת כי: "11. מספר חודשים לאחר שהנתבע פיטר אותי הוא פנה אלי ובקש שאבצע עבורו עבודות גרפיקה נוספות, אולם לנוכח התחמקותו מתשלום שכרי הודעתי לו שאינני מוכנה להמשיך לעבוד ללא תשלום שכרי המוסכם ומבלי לקבל תמורה ראויה". עם זאת עיון בחומר הראיות, נספח ב' לתצהיר התובעת מעלה כי יש תיכתובת מיילים רבות לאחר 28.4.18 מהם עולה כי התובעת ממשיכה לעזור לעסק ומתכתבת במיילים רבים אל מול רואה החשבון של הנתבעת, וזאת לאחר המועד בו טענה כי פוטרה, דבר המחזק את העובדה כי העזרה שנתנה התובעת לנתבע 1 ולצרכניה לא קשורה ליחסי עבודה, אלא מדובר בעזרה משפחתית בלבד, אותה המשיכה לתת גם לאחר המועד בו טוענת כי פוטרה.

...

לא שוכנענו כי הראיות שהובאו בפנינו מספיקות כדי לקבוע כי התובעת ביצעה עבודה סדירה בתפקיד מהותי וכנגד שכר.

ערים אנו לכך כי התובעת אכן עזרה לנתבעת אולם שוכנענו כי מדובר בעזרה של בת משפחה לעסק המשפחתי ולא במסגרת יחסי עובד ומעביד.

נוכח האמור התביעה נדחית.

בחקירתה הנגדית התובעת אף הודתה בפה מלא כי בנגוד לאמור בתצהירה, לא הייתה בהריון במועד התאונה, וכי היא עצמה גילתה זאת לראשונה למעלה מחודש לאחר התאונה, וכשבוע לאחר מועד הביקור הראשוני בבית החולים (שורות 3-4 ו-9 בעמ' 16 לפרוטוקול).

התובעת טענה כי היא זכאית גם לסך של 2,000 ₪ בגין "תוספת גילום" עבור החודשים בהם שולמה לתובעת משכורת בערכי "נטו". מנגד טענה הנתבעת, כי חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה) לא חל על התובע, שכן הוא הועסק בתפקיד ניהולי בכיר, הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, ואינו מאפשר מעקב ופקוח מדויק על שעות עבודתו, ומכל מקום, הוא לא עבד 60 שעות נוספות בחודש בממוצע.

גם מעדותה של גב' מלול עולה, כי הגם שהתובע ניהל את לוחות הזמנים של התובעת, שיעבדה תחתיו, הרי שהוא נידרש לעדכן אותה בכך (שורה 18 בעמ' 23 לפרוטוקול).

על מנת לסבר את האוזן נציין כי התובעת, שבאותה העת הועסקה בשירות הנתבעת פחות משלוש שנים בתפקיד שאין מחלוקת שלא היוה משרה בכירה או משרת אמון, הישתכרה 10,000 ₪ ברוטו, ואף לה שולמה תוספת הוצאות אחזקת רכב.

עיון בתלושי שכרו של התובע מעלה, כי בחודשים רבים אכן שולם לו תעריף שעה רגילה בעד מספר שעות העולה על 186 שעות עבודה חודשיות (ראו, למשל, תלושי השכר לחודשים 12/2013-3/2014), וכי הוא הועסק מספר רב של ימים ברצף, בלא שניתנה לו מנוחה בת 36 שעות רצופות, כנדרש לפי חוק שעות עבודה ומנוחה (ראו, למשל, דוחות הנוכחות של התובע ביחס לתאריכים 16.12.13-3.1.14; 5-21.1.14; 23.1.14-21.2.14, ועוד).

סעיף 6(ה) לצוו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011 קובע, כי עובד יהיה זכאי לביטוח פנסיוני ולבצוע הפרשות לפי הוראות הצוו החל מחודש עבודתו השביעי, אלא אם במועד הקבלה לעבודה היה מבוטח בביטוח פנסיוני כלשהוא, אז יהיה זכאי לבצוע הפקדות החל מיום עבודתו הראשון.

...

עוד נפסק, כי בבוא בית הדין להכריע בשאלה מי מהצדדים הביא את יחסי העבודה לידי גמר, עליו ליתן את הדעת "למכלול העובדות הרלבנטיות ומהן להסיק את המסקנה; ואין ללמוד מקטע דברים אלא מהתמונה כולה" (עניין בנצילוביץ').

הנתבעת תשלם לתובעים בתוך 30 ימים מיום שיומצא לה פסק הדין, את הסכומים המפורטים להלן, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (10.9.19) ועד לתשלום בפועל: לתובע: גמול עבור עבודה בשעות נוספות בסך 169,557 ₪; פדיון חופשה שנתית בסך 2,160 ₪; פיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 5,000 ₪.

נוכח חוסר תום לבם של התובעים, מאחר שגרסתם נמצאה בלתי מהימנה בעליל בנוגע לעניינים המצויים בליבת המחלוקת, כמפורט בפרק הנוגע לנסיבות סיום העסקתם, ובשים לב לפער בין הסכום שנתבע (599,627 ₪ לתובע, 490,361 ₪ לתובעת), לסכום שנפסק בסופו של יום, ולכך שמרבית רכיבי התביעה נדחו, לא מצאנו מקום לפסוק הוצאות לטובת התובעים.

התוצאה היא, אפוא, שכל צד יישא בהוצאותיו.