דרישות סף במכרזים ציבוריים

פגמים בערבות במיכרז – רקע המשפטי הדרישה לצרף ערבות להצעה במיכרז, מופיעה כתנאי סף במכרזים צבוריים רבים, ומהוה אחד התנאים החשובים והמהותיים בהם (עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נגד ג'מאל אברהים (9.4.03); ועע"ם 2628/11 בעיניין אפקון, לעיל).

...

ככלל, נקבע בפסיקה, כפי שפורט בהרחבה בסקירת הרקע המשפטי לעיל, כי פגם בערבות – בין מרֵעה ובין מטיבה – מוביל לפסילת ההצעה, ואין בכך שהפגם שנפל בערבות אינו צפוי להקנות למציע יתרון בלתי הוגן במכרז, או שהמציע פעל בתום לב ולא נהג בתכסיסנות, כדי לשנות ממסקנה זו. סטייה מהכלל האמור, תתאפשר רק במקרים חריגים ונדירים, בהתאם לאמות המידה שצוינו בפסיקה שהובאה לעיל.

החלטת ועדת המכרזים בדבר פסילת ההצעה, התקבלה כדין על-יסוד העקרונות שנקבעו בהלכה הפסוקה בסוגיה זו, ולא קמה עילה להתערב בה. אשר על כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

העותרת תשלם, לכל אחד משני המשיבים, הוצאות משפט בסכום כולל של 70,000 ₪.

פגמים בערבות במיכרז – רקע המשפטי הדרישה לצרף ערבות להצעה במיכרז, מופיעה כתנאי סף במכרזים צבוריים רבים, ומהוה אחד התנאים החשובים והמהותיים בהם (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נגד ג'מאל אברהים (9.4.03); ועע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נגד מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים וביוב (1.1.12)).

...

העותרת מדגישה, כי כלל פסילה זה חל על ערבות מטיבה כמו גם על ערבות מרֵעה, ואין בעובדה שהמשיבה הגישה ערבות שתוקפה ארוך ביום נוסף שחל להיות בשבת, כדי לשנות מכלל זה. העותרת טוענת, כי ועדת המכרזים, בהחלטתה מיום 12.7.16, עסקה רק בשאלת הנפקות המעשית של הפגם שנפל בערבות המשיבה, ומשהגיעה למסקנה, לשיטתה, כי אין אפשרות לחלט את הערבות ביום הנוסף – יום השבת, קבעה כי הערבות אינה טומנת בחובה פגיעה בשוויון בין המציעים, ומשכך יש לקבלה.

סבורני, כי דין טענת העותרת להידחות.

התוצאה על-יסוד האמור לעיל, לא קמה עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעת המשיבה בשל פגם בערבות; ומשכך, העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחד מהמשיבים, הוצאות משפט בסכום כולל של 60,000 ₪.

נטען כי המשיבה 1 פעלה במיתחם הסבירות, שקלה את השיקולים הרלוואנטיים והציבה דרישות סף מידתיות והכל לצורך ביצוע המיכרז בהתאם לתכליתו הציבורית ואין מקום להתערבות ביהמ"ש. במענה לטענות המשיבות טוענת העותרת כי מכיוון שכל הרכבים יוצאים ב- 7.30 לכיוון בית הספר לא ניתן לעשות שימוש ברכב אחד לכמה מסלולים.

...

דיון והכרעה: לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי למסקנה כי יש לדחות את העתירה מאחר שלא מצאתי כי נפל בהצעות המשיבות 2-3 או בהחלטות המשיבה 1 פגם המצדיק התערבות.

סבורני כי אין מקום להתערב בהחלטות ועדת המכרזים של המשיבה 1, אשר מהמסמכים שהוצגו לעיוני עולה כי קיימה הליך תקין ואף התייעצה ביועצים הדרושים בקבלת החלטתה ולא נפל בהחלטה פגם המצדיק התערבות.

מדובר בחוסר תום לב ואי ניקיון כפיים המצדיקים דחיית העתירה גם מטעם זה. ואולם לא דחיתי את העתירה מטעם זה אלא לגופם של דברים מאחר וכאמור סבור אני כי החלטת המשיבה 1 התקבלה בהליך תקין ולא מצאתי עילה להתערב בה. אשר על כן, לאור המפורט לעיל, העתירה נדחית.

הערבות דרישת ערבות בנקאית הנה תנאי סף נפוץ במכרזים צבוריים, המיועד להשיג מספר תכליות אפשריות: להוות מקור כספי זמין לשיפוי עורך המיכרז על נזקיו בנסיבות בהן חזר מציע מהצעתו, לאחר שחזרה כזו אינה מותרת עוד, ללא צורך בהוכחת הנזק בבית המשפט; בחינת איתנותו הכלכלית של המציע מבלי שעלות הבדיקה תוטל על הרשות; הרתעת המציע מנקיטת צעד העשוי להוביל לחילוט הערבות; הרתעת מציעים מפני קשירת קשר ביניהם שמטרתו הכשלת מטרות המיכרז; הבטחת רצינותו של המציע וגמירת דעתו להיקשר בחוזה (ע' דקל מכרזים (2004) 294-296, 573).

...

מקובלת עליי עמדת בית המשפט קמא, לפיה מציע שהשתתף במכרז והגיש הצעתו, חזקה כי קרא את תנאי המכרז, הבינם וקיבלם עליו, שאחרת לא היה מגיש הצעתו.

אני סבורה כי אין מקום להקבלה זו. יש להבחין בין נתונים "הטבועים" במציע ללא קשר למכרז בו הוא מתמודד – כאלה הם שנות ניסיון שצבר והון עצמי שלרשותו - אותם יש לסווג כ"תעודת הזהות" שלו המעידה גם על מידת התאמתו לביצוע העבודה נשוא המכרז, לבין נתונים הנוצרים לצורך המכרז, מתוך מטרה לעמוד בתנאיו ולזכות בו, דוגמת דרישת הערבות.

בנסיבות אלה, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט קמא כי מדובר בפגם היורד לשרשו של עניין אשר מביא לפסילת הצעתה של המערערת, אף אם ועדת המכרזים עצמה לא עמדה על פגם זה. השוני בין עותקי ההצעה ס' 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 קובע: ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים שיירשמו בפרוטוקול.

כפי שנפסק, דרישת הערבות היא תנאי סף להשתתפות מציעים במכרזים ציבוריים רבים.

...

מסקנתי היא – כאמור – כי לא הונחה עילה להתערב בקביעתה של הוועדה שהערבות שהוגשה על ידי העותרת, אינה עונה על הנדרש בתנאי המכרז.

כללם של דברים: משלא הונחה לפני עילה להתערבות בהמלצתה של ועדת המכרזים ובהחלטת ראש המועצה שאישר אותה, על פי אמות המידה של דיני המכרזים והמשפט המנהלי, אני דוחה את העתירה.

העותרת תשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪.