דרישות הליך ראוי בפני שמאי מכריע בהיטל השבחה

דיון והכרעה ממכלול הראיות שהובאו בפני עולה, כי ההחלטה אכן ניתנה על ידי שני חברי ועדה בלבד, כאשר חבר הועדה השמאי מר מוטי דדון לא לקח בה חלק עקב מינויו לשמאי מכריע.

במסגרת ההליך דנן מתברר החיוב בהיטל השבחה מתוך נקודת המוצא, כי ההליך שהביא לחיוב הוא הליך מתאים וראוי, ורק במקרים חריגים, בהם עולה באופן ברור כי ההליך שננקט מלכתחילה היה שגוי ולא נידרש (למשל חיוב בגין הקלה כאשר אין כל צורך בהקלה), יש מקום להעלות טענות מסוג זה. במקרה דנן אין מחלוקת שהיה צורך בהליך תיכנוני כלשהוא על מנת להביא לאיחוד המגרשים, ואין מחלוקת כי ניתן היה לעשות כן באמצעות תכנית, כך שההליך כשלעצמו אינו שגוי כלל וכלל.

לטעמי, כללי הצדק הטבעי הבסיסיים מונעים מלחייב בעל דין בתשלום היטל בגין השבחה שהוא לא נהנה ממנה, וראו עניין גוזלן, בפס' 27: "על מנת שהיטל ההשבחה יגשים את תכליתו עליו לשקף את ההשבחה האמיתית שחלה". מדובר למעשה בשאלה עובדתית, אשר השמאי המכריע עמד עליה בשומתו המכרעת.

...

וראו פס' 16 לפסק דינו של כב' השופט מזוז: "סיכומם של דברים: במקרים כגון זה שלפנינו, כאשר הוראות בתכנית יוצרות אפשרות (פוטנציאל) להשבחה עתידית, שמימושה טעון הליך תכנוני נוסף, שאין וודאות באשר למימושו, ניתן לחייב בהיטל השבחה רק בגין השבחה שנבעה במישרין מהתכנית עצמה, היינו בגין עליית ערך הקרקע בשל עצם הפוטנציאל להשבחה עתידית - ככל שנבעה השבחה כזו - ולגבות בגינה היטל השבחה בהתייחס למועד אישור התכנית ומהבעלים של הקרקע בעת אישור התכנית. לעומת זאת, לא ניתן לדעתי לייחס לתכנית השבחה מאוחרת, שנתגבשה בעקבות הליך תכנוני נוסף כאמור". כן ראו הערתה של כב' הנשיאה חיות: "בצדק ציין חברי כי 'התכנית לא העניקה את התוספת של עשרים אחוזי בניה לחלקות, כפי מצבן בעת אישור התכנית, אלא אך יצרה את הפלטפורמה החוקית לאפשרות פוטנציאלית עתידית של השבחה של חלקות הכלולות בתחומה על ידי מהלך תכנוני נוסף, באמצעות איחוד חלקות' (פסקה 10 לחוות דעתו של חברי). לכן מקובלת עלי מסקנתו כי לכל היותר ניתן לחייב את אקרו בע"מ בהיטל השבחה בגין הפוטנציאל להשבחה עתידית, באשר אותו ואותו בלבד ניתן לראות כנובע במישרין מן התכנית". בעניין גוזלן, חזרה כב' השופטת ברק-ארז על ההלכה הידועה כי בהתאם ל"שיטת המדרגות" "כל אחת מן ההשבחות תחושב בנפרד, תוך השוואת שווי המקרקעין לפני ומיד אחרי אישורה של כל תכנית ותכנית" (שם, פס' 34).

למסקנה דומה, גם אם בנסיבות שונות מענייננו, הגיע בית המשפט העליון ברע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' רון (15.7.2014), כאשר הוא נמנע מלהשית על הנישום את מלוא ההשבחה המאוחרת.

מכל מקום, אין בשיקולי האינטרס הציבורי כדי להביא לתשלום מס שהנישום אינו חייב בו. סיכומם של דברים, הערעור מתקבל, והחלטת ועדת הערר מבוטלת מעיקרא (בכפוף לאמור בסעיף 23 לעיל).

בשומה מכרעת מיום 25.6.2018, השמאי המכריע פסק כי ההשבחה בשל תכנית ג'1 תופחת לכדי 367 אלף ש"ח וההשבחה בשל תכנית תא/5000 תופחת לכדי 715 אלף ש"ח. המערערים לא השלימו עם האמור בשומה המכרעת והגישו ערר נוסף בפני ועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה במחוז תל אביב.

סעיף 11 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 ("מקום שלא נקבע זמן") עשוי לספק מענה ללקונה בהוראת המעבר, ולו בהקש: "הסמיכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו - משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנידרש לפי הנסיבות" (הוראה דומה מצויה בסעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לפיה "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה...").

חלף זה, השמאי המכריע פסק, אף בהנתן שמותר להיתחשב בתמ"א 38 בהערכת השווי במצב הקודם, כי חלופת הבית הקיים היא היא "השמוש הטוב היעיל" בנכס, ולא חלופת ההריסה: "לאחר שביקרתי בנכס עצמו הבנוי ברמת גמר גבוהה ולאחר שעיינתי בתיק הבניין אני סבור כי השמוש המיטבי הנו השארת המבנה הקיים ותוספת בניה על הקיים. יצויין כי בנכס בוצעו שינויים ותוספות לבנין הקיים בהיתר משנת 2007 כשחלק מהבניה ניבנה בהליך של הקלה בקוי ביניין. ... לאור הבינוי הקיים קבלתי את עמדת המשיבה לענין מקדם הבניה על הקיים (0.8) וכן את מקדם השוליות של 0.6. לענין הדחיה אני סבור כי בשל הבינוי הקיים יש להביא בחשבון דחיה של 20 שנה לפי שיעור הוון של 6%. ... הואיל וקבעתי לעיל כי השמוש המיטבי הנו הרחבת הקיים הרי שמתייתרת הכרעה בסוגיה זו [סוגיית ההבאה בחשבון של תמ"א 38 – ה"ק]. כ"כ, בנכס הנידון נתקבל היתר לשינויים + תוספות בשנת 2007 ולפיכך, בשומה זו תבחן ההשבחה בגין יתרת הבניה הנוספת מעבר לקיים עפ"י היתר ובהתאמות הנדרשות". (מתוך עמודים 21 ו- 22 לשומה המכרעת).

...

לאחר שקילת הדברים הגעתי למסקנה כי יש ממש בעמדת המערערים בנושא זה. כאמור, בשעת מתן השומה המכרעת, שומה מטעם המערערים הייתה מונחת בפני השמאי המכריע.

אלא מאי? השמאי המכריע הסתפק באמירה כי "אני סבור כי השימוש המיטבי הינו השארת המבנה הקיים וכו'". אין התייחסות לתוכן תחשיביו של השמאי מטעם המערערים, והשמאי המכריע איננו מגלה אם הוא מסתייג מן ההערכה הכספית בחלופת ההריסה לפי תמ"א 38 ומדוע.

דומה כי ככלל, בחינת "השימוש המיטבי" או "השימוש הטוב והיעיל" (highest and best use) תבוא לידי ביטוי, בסופו של דבר, בהשוואה כספית של שווי שוק בין חלופות שימוש שונות (כאשר השימוש הטוב והיעיל הוא "השימוש הסביר וההגיוני בקרקע פנויה או בנכס מושבח אשר הינו ישים מבחינה פיסית ותכנונית, כדאי מבחינה כלכלית ונותן את השווי הגבוה ביותר"; ראו, בין היתר, ד"ר בועז ברזילי, תורת השמאות (2013), בעמוד 43 ואילך, ואהרון נמדר, היטל השבחה (2011), בעמוד 171 ואילך).

עקרי טיעון - ביום 27.10.22 עובר לדיון בעירעור, הגישה המערערת מיסמך אותו כינתה "עקרי טיעון", אולם בפועל הוא כתב טענות חדש, בו התבקש בית המשפט להורות למשיבה להשלים את השמאות עליה התבססה בעת קביעת שווי ההשבחה וחיוב המערערת בתשלום היטל ההשבחה, באמצעות שומת עליית שווי מחיר השוק של הדירה בעקבות ההשבחה, ביחס למחיר שווי השוק בלא התכנית המשביחה, וזאת בהסתמך על הסכם מכר הדירה.

המערערת מתיימרת בפרשנותה לנסות ולקבוע הוראת דין חדשה, לפיה למרות שהתקיימו כל דרישות החוק (מקרקעין בבעלות משותפת, ארוע מס (אישור התוכנית), השבחה, מימוש זכויות), לא תחול חובת תשלום ההיטל, אלא במועד בו יבוצע מימוש נוסף הקוטע את הבעלות המשותפת.

טענות בעיניין גובה החיוב ניתן היה להעלות במועדים ובתנאים הקבועים בדין, בפני שמאי מכריע או בפני ועדת הערר.

חלק מטענות המערערת עוסקות בחוקיותו של סעיף 11(ב) לתוספת השלישית לחוק התו"ב. כך למשל, הטענה כי הליך חקיקת תיקון 126 היה פגום, היות ולא נשמעו בפני המחוקק טענותיהם של כל העלולים להיפגע ממנו (בעלי דירות הגג); או הטענה שהסעיף פוגע בזכויות חוקתיות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, היות וגביית מלוא ההיטל על פי שווי הזכות המשביחה, ללא אפשרות לשקללה למחיר השוק של הדירה וללא עליה במחיר השוק שלה, פוגעת בקניינו של האזרח; או האפלייה שיוצר החוק בין בעלי דירות הגג לבין שכניהם.

במקרים כאלה, אין בשתי הגישות המתוארות לעיל לעניין חובת תשלום היטל ההשבחה המוטלת על בעלי הדירות בבית המשותף פיתרון ראוי לנושא.

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בחומר שהונח בפניי ושמעתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי לא נפל בהחלטת ועדת הערר פגם המצדיק התערבות שיפוטית.

מוצע אפוא לקבוע שאם חלה השבחה במקרקעין שהם רכוש משותף בבית משותף, והרכוש המשותף הוא כזה שמעצם טיבו ניתן להצמידו לדירה מסוימת, יוטל תשלום היטל ההשבחה רק על בעל הדירה שאליה ניתן להצמיד את אותו שטח".

משלא עשתה כן, אינה יכולה להלין על כך בערכאה זו. על כן, אני דוחה את הערעור.

כאשר, בקוים כלליים, השלב הראשון הנו הליך בפני שמאי מכריע והשלב השני ערעור לועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה על השומה המכרעת.

כך, השמאי המכריע, הנו שמאי אשר נידרש לעמוד בקריטריונים מחמירים על מנת לשמש ככזה והוא מתמחה בעריכת שומות לצורך היטל השבחה ופיצויים, ר' סעיפים 14(ב) ו- 202ג עד 202יג לחוק התיכנון והבניה.

עוד ראוי לציין, כי השבת שומה לשמאי המכריע על מנת שערוך שומה מתוקנת בהתאם להנחיות ועדת הערר הנה פראקטיקה מקובלת, אשר מעוגנת היטב בפסיקה, הן לעניין היטלי השבחה והן לעניין לתביעות לפי סעיף 197 לחוק התיכנון והבניה.

...

ור' גם הנימוק בעניין קידר מבנים לעיל, הרלוונטי גם לענייננו: "סבורני כי לשון הסעיף הרלבנטי, כמו גם דברי ההסבר ויתר ההנמקות לעיל, גוברים על התכלית החקיקתית הנטענת על ידי המערערת.

לאור האמור לעיל, אני דוחה את טענת המערערת כי לאור הלכת אקו סיטי לעיל למערערת פטור מהיטל השבחה בגין הזכויות שנוצלו בקומות שאושרו כתוצאה מההקלה.

אשר על כן, אני מחייב את המערערת לשאת הוצאות ובשכ"ט עורך דין של המשיבה בסך של 65,000 (כולל מע"מ).

התוספת השלישית קובעת כי פניה למינוי שמאי מכריע תעשה במקרה בו הנישום "אין הוא חולק על החיוב כשלעצמו". מכאן, עולה השאלה, מהו הדין כאשר הנישום סבור שמגיע לו פטור מהיטל השבחה או חלקו, האם הוא מחויב לפנות לועדת הערר או רשאי לבקש מינוי שמאי מכריע? לטעמי, במקרה של טענה לפטור רשאי הנישום לבקש מינוי של שמאי מכריע, כאשר מסקנה זו מתיישבת עם לשון החוק וכן עם תכליתו, ויש בה גם בכדי לייעל את ההליך.

ר' לעניין זה עמדת ועדת הערר מחוז דרום בעיניין ערר (דרום) 86121/09 הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה, באר שבע נ' ג.ש ארז שירותים כללים בע"מ [פורסם במאגר נבו] (23.5.2010): "אולם פטור בלא כלום לא ניתן, אנו סבורים, מבלי לקבוע מסמרות בעיניין, כי משהובא תיק היטל השבחה בפני השמאי המכריע, מוסמך זה להחליט בכלל המחלוקות הנובעות מהתיק, שמאיות או משפטיות, ועליו ליתן שומה כוללת המתייחסת לכלל הטענות.

סעיפים 8 ו- 9 לתמ"א 38 קובעים את התנאי הנידרש לשם קבלת הזכויות האמורות: במקרה שבפנינו לא הוצגה בפני הועדה המקומית חוות דעת הנדסית הקובעת כי הבניין ראוי לחזוק וזאת לפי דרישת סעיף 8 וממילא לא הוגשו כל המסמכים המפרטים את המצב הקונסטרוקטיבי של המבנה ואת שיטת החיזוק המוצעת.

...

עוד סוקרת ועדת הערר החלטות שונות של ועדות הערר אשר לטעמה תומכות במסקנה, כי אין מקום להעניק פטור מכוח סעיף 19(ב)(10) במקרה זה. ועדת הערר מציינת בנוסף, כי הבניינים נהרסו בשנת 2021, כאשר אין חולק כי עוד טרם הריסת המבנים ניתנה לעוררים האפשרות להגיש את הבקשה לפי תמ"א 38 ולזכות בפטור, אך העוררים בחרו שלא לעשות כן. ועדת הערר מסכמת נושא זה וקובעת: "משהעוררים נמנעו, במודע, מלילך בנתיב של הגשת בקשה מכוח תמ"א טרם הריסת 38 הבניין, לא נוכל אנו כוועדת ערר להיענות לבקשתם להחיל על ההיתר את הפטור, אשר לא נבחנה התאמתו לדרישות התמ"א.

סיכום והוצאות לאור האמור והמנומק לעיל, לרבות הנמקות ועדת הערר לגופה של סוגיית הפטור, אשר מקובלות עליי, אני דוחה את הערעור.

מקרה שלפני הערעור נדחה במלואו, עם זאת, אני סבור כי אין מדובר בערעור סרק, והמערערים העלו טענות מהותיות שנדרשו להכרעה.

אשר על כן, ולאחר שהבאתי בחשבון את היקף הטענות ומהותן וכן את סכום היטל ההשבחה שבמחלוקת, אני פוסק כי המערערים ישלמו למשיבה הוצאות מתונות בסך של 10,000 ₪ (כולל מע"מ), וזאת בתוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.