בפסק הדין בעיניין ברמן, הוסיף בית המשפט ודייק כי "אף שהמבחן המשולש זהה בשמו בעילה של הפרת סימן מסחר ובעילה של גניבת עין, הרי שהוא שונה במהותו, באשר בהפרת סימן מסחר הבחינה תחומה לדמיון בין הסימנים גופם בלבד, בעוד שבגניבת עין נבדק המוצר בכללותו והאם מכלול מעשיו של העוסק גרמו להטעיה ביחס למקור המוצר".
באשר לשלושת יסודות המבחן, הוסיף בית המשפט וקבע כי הגם שהנם שלובים, הרי שעל פי רוב, מבחן החזות והצליל הוא המבחן העקרי וזאת, בהנתן שאין הטעה בלא דימיון מהותי בין שני המוצרים במראיהם או בצלילם [רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438 (2003), בעמ' 451; ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין, סעיף 15 לפסק דינה של השופטת חיות (27.8.2012) (להלן: פסק הדין בעיניין אדידס"); פסק הדין בעיניין ברמן והאסמכתאות שם.].
בנוסף, אמנם מופיע על האריזות שם מסחרי אחר ואולם, כפי שצויין הסיומת LLA הנה כמו הסיומת של ברילה ובנוסף- הסימן המסחרי כתוב בכיתוב דק יחסית ובאופן שאין בו בכדי ליצור הבחנה בין שני המוצרים.
לעניין זה, ראשית, בפסק הדין בעיניין אדידס נקבע כי בהנתן שסימן מסחרי נועד לסייע לצרכן להבדיל בין מוצרים של סוחרים מתחרים, הרי שעל מנת שיהיה כשר לרישום, עליו להיות בעל "אופי מבחין". באשר לאופיו המבחין של הסימן, הצביע בית המשפט העליון בין אופי מבחין מולד-אנהרנטי לסימן מהיום שנוצר, לבין אופן מבחין נרכש – שהוא משמעות משנית אשר יכול שסימן ירכוש, באופן שהציבור מקשר בינו לבין טובין ממקור מסוים.
...
רמי לוי מנגד טוענת כי התחילה את שיווק מוצרי הפסטה שלה באריזות נשוא התביעה כבר מחודש מאי 2016 ומשכך, דין הבקשה להידחות על הסף מפאת שיהוי.
אשר על כן הנני קובעת כי לשלב זה של הדיון, הרימה ברילה הנטל להוכיח סיכויי התביעה- בכל הנוגע לעוולת גניבת עין.
ערובה;
לאור כל האמור והמפורט סבורני כי ברילה הרימה הנטל המוטל עליה על מנת לזכותה בסעד זמני ומשכך, הנני נדרשת, בהתאם להנחיות תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, לקביעת ערובה לשיפוי רמי לוי בגין כל נזק שייגרם לה, אם "תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת". אציין כי ברילה לא התייחסה לנושא הערובה כלל וקל וחומר שלא הצביעה על נסיבות מיוחדות אשר בגינן יש לסטות מהכלל המחייב בהפקדת ערובה ומשכך, לאחר שקילת הנזקים האפשריים לרמי לוי, הנני קובעת כי ברילה תפקיד בתוך 10 ימים ערבות בנקאית בסך של 400,000 ש"ח להבטחת נזקיה של רמי לוי בגין מתן הסעד הזמני.
סוף דבר;
הבקשה לסעד זמני מתקבלת – באופן חלקי ובאשר למוצרי הפסטה בלבד וזאת, בכפוף להפקדת הערובה – ובהתאמה ניתן בזאת צו האוסר על רמי לוי
לחדול ולהימנע, עתה ובעתיד – עד למועד פסק הדין בתביעה - מכל יצור, יבוא, שיווק, פרסום, מכירה, הפצה או הצעה למכירה, במישרין או בעקיפין, בעצמן או באמצעות אחרים, של מוצרים הדומים עד כדי הטעיה לחוזי של מוצרי הפסטה של ברילה ובכלל זה, לחדול ולהימנע מכל יצור, יבוא, שיווק, פרסום, מכירה, הפצה או הצעה למכירה של המוצרים בנספח "Q לבקשה ("המוצרים המפרים") ;
להסיר לאלתר מנקודות המכירה, לרבות מסניפי רשת רמי לוי, ולמשוך, לרבות באמצעות רכישה בחזרה, את כל המוצרים המפרים ששיווקו לכל משווק, קמעונאי או סיטונאי, שאינם צרכן יחיד, לאחסנם, כולל כל המלאי שנותר בידיהן ו/או בשליטתן, במחסן סגור ולמסור לבית המשפט ולמבקשת דין וחשבון מפורט אודות האיסוף והאחסנה בתוך עשרה ימים ;
רמי לוי תישא בהוצאותיה של ברילה בגין בקשה זו בסך של 20,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.
