הסוגיה הנוגעת לענייננו נדונה בעיקר בחוות דעתה של כב' השופטת חיות, כאשר כב' השופט פוגלמן הצטרף למסקנותיה אלה, ועניינה: האם מיתקיים ויתור בהתנהגות של שותף במקרקעין שלא עשה בהם שימוש לקבלת דמי שימוש מאת השותף שעשה בהם שימוש?
כך הוצגו הדברים בחוות דעתה של כב' השופטת חיות (פסקה 11):
" המדינה טוענת כי אף אם הייתה לחברת הירקון זכות לקבלת דמי שימוש על פי איזה מן ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, היא ויתרה על זכות זו בהתנהגותה לאורך השנים שחלפו מאז נחתמו הסכמים אלו, לרבות הסכם 79, משום שלא העלתה במהלכן כל דרישה לתשלום דמי שימוש. אכן, היתנהגותו של צד לחוזה עשויה ללמד לעיתים כי הוא ויתר על זכות שהוקנתה לו לפיו (ראו: ע"א 156/76 שטרן נ' פרידמן, פ"ד לא(1) 572,577 (1976); ע"א 1330/93 אלבז נ' אלבז, פסקה 18 ([פורסם בנבו], 12.6.1997), **** פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 504-501 (1991)). אולם, מסקנה בדבר ויתור כזה היא מסקנה מרחיקת לכת ועל כן חייב הטוען לוויתור להציג ראיות מוצקות וברורות לביסוסו".
ובהמשך (פסקה 13): " בנסיבות מיוחדות אלה, אני סבורה כי אף שהחברה לא הגישה את התביעה לדמי שימוש אלא בשנת 1997, לא ניתן ללמוד מהתנהגותה זו ויתור על הזכות לקבלת דמי שימוש בגין השטחים נושא המחלוקת. . . ".
לאחר מכן דן בית המשפט בפסק דין חברת הירקון בשאלה, האם היתנהגותו של השותף שלא ביקש לעשות שימוש במקרקעין, כשהדבר היה אפשרי, ולא דרש משותפיו לאפשר לו לעשות שימוש במקרקעין, מצדיקה את הפחתת דמי השמוש הראויים לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (להלן – "חוק עשיית עושר"), לפיו:
" בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחיסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
כב' השופטת חיות השיבה על כך בחיוב.
...
התוצאה העולה מכל האמור לעיל היא, שהקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא ביחס לזיהוי השטחים המוחזקים על ידי אסנת, דרוויש-גבריאלי ונמני, גודלם בשנים הנדונות כאן, השימושים שנעשו בהם ודמי השימוש הראויים בגינם, התבססו על שלוש חוות דעת של מומחים מטעם בית המשפט, ולכן – למרות ההשגות שהועלו בטיעוני המערערות ביחס לקביעות הללו, ובהינתן שבמשפט אזרחי נדרשת הטיית מאזן ההסתברות לטובת התובע בלבד, אני סבור שבית המשפט קמא צדק באמצו את חוות הדעת הללו, וכי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות.
למעלה מזה, אני סבור שיש לדחות כל טענה של חוטר ישי ביחס לחיובם של המחזיקים לשלם דמי שימוש עבור השטח שהוחזק על ידי אברג'יל, שעה שהוא לא תבע את אברג'יל לשלם לו דמי שימוש עבור השטח שהחזיק ללא כל זכות שבדין.
המסקנה העולה מצירוף הדברים לעיל היא, שיש לחייב כל מחזיק ברבע מדמי השימוש הראויים לכל השטח שהוחזק על ידו בפועל בכל אחת מהשנים הנדונות, ולא רק בגין השטח העודף: חצי מהם – כדי חלקו של חוטר ישי בכל המגרש, חצי מכך – הפחתה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר, משום שבתקופה הנדונה, או לכל הפחות במרביתה, הוא לא דרש מהמחזיקים פינוי או דמי שימוש.
כן אני סבור שיש לקבל את טענתו של חוטר ישי, ולפיה, יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום היווצרות העילה ולא מיום הגשת התביעה.
