כך גם עולה מטיעוניה של משה"ב לאורך ההליך, ללא שנשמעה הסתייגות לכך מצידם של הדיירים בשום שלב: משה"ב טענה בבית המשפט המחוזי, כי "לא ניתן לתבוע כפל פיצוי בגין אותה עילה. קרי, גם את טובת ההנאה (החסכון) שצמחה [למשה"ב] בעילת עשיית עושר, וגם דמי שימוש ראויים (שעילתם בעשיית עושר) בגין השמוש שעשתה משה"ב במקרקעין" (פסקה 23 ל"תשובת המשיבה להתייחסות המערערים להחלטת בית המשפט מיום 7.4.2021" (נספח 2 לתשובת משה"ב לבקשת הרשות לערער); ההדגשה הוּספה – נ' ס'). מתשובתה של משה"ב לבקשת הרשות לערער, עולה תמונה זהה. משה"ב טוענת, כי "[הדיירים] קיבלו פיצוי כפול ונוסף (בדמות דמי שימוש, בעילת עשיית עושר), שהם אינם זכאים לו כלל" (פסקה 94 לתשובת משה"ב לבקשת הרשות לערער; ההדגשה הוּספה – נ' ס').
...
ביום 5.4.2021 התקיים דיון בערעור, ובפרוטוקול נרשם, מפי בית המשפט המחוזי, כדברים האלה: "כדי לקדם הכרעה בתיק לטובת הצדדים מציעים [שב"כ הדיירים] יחזור בו מסילוק היד בהיבט הקנייני, תוך שמירה על הטענה של שווי כספי לסילוק היד, כמו גם תוך שמירה על הטענה של דמי שימוש בנוסף לעשיית עושר. בית משפט יבדוק בשלב הראשון את חווה"ד של המומחים לרבות חקירתם בעניין הקיר הסלארי. ככל שבימ"ש יגיע למסקנה שיש אפשרות לעשות קיר סלארי, במקרה כזה נפנה [לב"כ הדיירים] בהצעה לחזור בו מהערעור ללא תשלום הוצאות למעט בסוגיית דמי השימוש בנוסף לעושר ולא במשפט, ושווי אי סילוק היד. היה ונגיע למסקנה שאין אפשרות לעשות קיר סלארי, נציע לצדדים להשיב את התיק לקמא להשלמת חווה"ד ע"י המומחה בסוגיית הטופ דאון. אחרי שתהיה חוו"ד ויינתן פס"ד בסוגיית הטופ דאון כל צד יוכל לערער על פסה"ד לרבות רכיבי הערעור שהיו לפנינו למעט סילוק היד ברמה הקניינית".
עוד עולה מפרוטוקול הדיון, כי בא-כוח הדיירים נתן את הסכמתו למוצע, כדלקמן: "ב"כ [הדיירים]: אני מסכים. אני חוזר בי מהטענה לסילוק יד בהיבט הקנייני. שומר על טענותיי באשר לשווי אי מתן סילוק היד; על מתן פיצוי בדמות דמי שימוש ראויים בנוסף לפיצוי בגין עשיית עושר; ועל הטענה שלא ניתן לעשות קיר סלארי. אני מסכים שאם בית המשפט יגיע למסקנה לאחר שיבדוק את החומר שכן ניתן לעשות קיר סלארי (בניגוד לדעת המומחה מטעם בית משפט) יהיה רשאי בית המשפט להציע לי לחזור בי מהערעור גם בהיבט הזה ולהותיר להכרעה את סוגיית שווי אי מתן סילוק היד והפיצוי הנוסף לדמי שימוש ראויים. ככל שבימ"ש יגיע למסקנה שלא ניתן לעשות קיר סלארי, אני נותן את הסכמתי להחזרת התיק לבימ"ש קמא להשלמת חוו"ד של מומחה ביהמ"ש בסוגיית הטופ דאון. לאחר מתן פסה"ד המשלים אם [הדיירים ירצו] לערער [יוכלו] לערער במסגרת הערעור על הטופ דאון, גם על שווי אי סילוק היד ודמי השימוש הראויים בנוסף. ידוע לנו שעמדת [משה"ב] היא שהטענות של [הדייירים] בדבר שווי אי סילוק יד ודמי שימוש ראויים בנוסף לפיצוי בגין עשיית עושר, היא שמדובר בשינוי חזית ו/או הרחבת חזית. טענה זו שמורה להם". לצד זאת, הבהיר ב"כ משה"ב כי מרשתו עומדת על טענותיה בדבר הרחבת חזית: "אנחנו חוזרים על התנגדותנו להרחבת חזית ושומרים על טענתנו [...]". לבסוף קבע בית המשפט המחוזי, כי "ניתן בזה תוקף של החלטה להסדר הדיוני המוצע".
ביום 7.4.2021 ניתנה החלטה נוספת, שבה פורטו 5 טעמים, התומכים כולם במסקנה שאליה הגיע בית משפט השלום, שלפיה חלופה מסוג 'קיר סלארי', היתה אפשרית בנסיבות.
משה"ב טוענת מנגד, כי דין בקשת הרשות לערער להידחות על הסף, באשר היא אינה מעוררת שאלה עקרונית, ומשום שלדיירים לא נגרם עיוות דין.
אך יתכנו מקרים חריגים, שבנסיבות אלו, יגיע בית המשפט למסקנה כי סילוק יד בפועל – אינו צודק.
אף שלמקרקעין של הדיירים לא נגרם נזק פיזי כתוצאה מהפלישה, הרי המסקנה ההכרחית מחוות הדעת השמאית היא כי נגרם להם נזק כספי בשל העדר האפשרות להפיק מהמקרקעין דמי שימוש ראויים בשיעור אותו קבע השמאי.
מכאן, שהמסקנה מחוות הדעת השמאית של המומחה מטעם בית המשפט (שמסקנותיה לא היו שנויות במחלוקת ואף אומצו על ידי בית המשפט המחוזי), היא כי דיירי הבניין היו יכולים להפיק דמי שימוש מהקרקע בשיעור שנקבע על ידיו – ומבחינה זו הפלישה הזיקה להם.
את המסקנה הזו יש לאמץ, בלא להידרש לרציונל שעמד מאחורי חוות הדעת הזו או לשאלה האם היא עולה בקנה אחד עם "השכל הישר".
ת
השופט ח' כבוב:
מחלוקת נפלה בין חברי השופט נ' סולברג, ובין חברתי השופטת ר' רונן, בדבר אופן חישוב הפיצוי חלף הסעד של סילוק יד, בנסיבותיו הייחודיות של המקרה דנן.
