דמי עורך דין בתביעה ייצוגית שלא אושרה על ידי בית המשפט

המדינה מציינת כי בין ההסתדרות הלאומית לבין החברות המעסיקות נחתמו הסכמים קבוציים מיוחדים, ומתנהלים ביניהם מספר לא מועט של הליכים קבוציים בבית-דין זה (האחרון הוגש רק בחודש מרץ האחרון, ועודנו תלוי ועומד בפני מותב זה, ס"ק 41282-03-20); גם לטענת החברות המעסיקות, נוכח כך שנחתמו הסכמים קבוציים בינם לבין ההסתדרות הלאומית, חל החריג הקבוע בפריט 10(3) לתוספת השנייה, ואין להתיר ניהול תובענה ייצוגית בכל הנוגע לזכויות המלווים.

זאת לאחר שנקבע כי תוספת זו הנה חלק מ"השכר הרגיל" כמשמעותו בסעיף 10 לחוק זה, ולאור עיקרון המשכיות ההכנסה בזמן חופשה כפי שזה בא לידי ביטוי בלשון סעיף 10(ב)(1) לפיו השכר הרגיל צריך להיות "שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והוסיף לעבוד". הלכה זו אושרה על ידי בית-המשפט העליון (בג"צ 148/71 בתי הזיקוק בחיפה נ' בית-הדין הארצי לעבודה (16.12.71, כב' השופט צבי ברנזון)); שנית בהתייחס לטענות המשיבים, כי המבקשים הסכימו לכך שתוספת המשמרות לא תיכלל בשכר הקובע לצורך חופשה, הרי שגם בעיניין זה יש להחיל את הילכת בתי-הזיקוק.

אשר לטענות המשיבות בדבר מורכבות החישוב הפרטני שיידרש בהמשך ההיתדיינות, לא השתכנענו שזהו המצב, שכן על פני הדברים ניתן יהיה בקלות יחסית, ועל סמך מסמכים בכתב הנמצאים בידי המשיבים, לחשב את הסך המגיע לכל אחד מהמלווים (למגמת הפסיקה להנמיך את הרף הנידרש בשלב הבקשה לאישור להוכחה כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת", ראו: הילכת באג מולטיסיסטם (שם, החל מפסקה 84 לפסק הדין, והאסמכתאות שם); ייצוג וניהול עניינם של כלל חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3) וסעיפים 8(א)(4) – ב"כ המבקשים הם עורכי דין הבקיאים בדיני עבודה, בעלי נסיון גם בניהול תובענות ייצוגיות, ואנו משוכנעים שייצגו את עניינם של כלל חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב. נדגיש, כי לא מצאנו בכך שחלק מהם ייצגו או מייצגים גם את ההסתדרות הלאומית, ואף היו מעורבים בשיח ושיג שהתנהל עם המשיבים ביחס לזכויות חברי הקבוצה (לרבות במסגרת המשא ומתן הקבוצי שהסתיים בחתימת הסכמים קבוציים עם המשיבות 2 עד 4 באוגוסט 2018) כדי לשנות ממסקנה זו. סוף דבר לאור כל המפורט לעיל, ניהול התובענה כייצוגית מאושר בזאת, בהתאם למפורט להלן: חברי הקבוצה: כל עובדי המשיבות 2 עד 4 שהועסקו כמלווים של נכי צה"ל מחודש אוקטובר 2010 ועד מועד אישור בקשה זו. התובעים המייצגים: ציון חזוט, ישראל משה, מורן מלכה, משה בן שטרית, ענת וסרמן צים, אנג'ל יהושע.

...

משרד הביטחון מדגיש כי יש לדחות על הסף את הטענות כאילו ההסכם עם המשיבות 2 עד 4 הינו פיקציה, תוך שהוא מפרט שהאחרונות ממלאות את כל הפונקציות של מעסיקות, לרבות הליכי גיוס וקליטה של עובדים, חתימה על חוזי העסקה, פיקוח על העבודה ומתן הוראות לעובדים, מתן מענה במקרה של היעדרות, תשלום שכר וזכויות סוציאליות והליכי סיום העסקה; החברות המעסיקות מצטרפות אף הן לטענות משרד הביטחון, וטוענות כי דין הבקשה לאישור כנגד משרד הביטחון להידחות על הסף, שכן הן המעסיקות, ולא משרד הביטחון, ועל כן אין בית-דין זה מוסמך לדון בהליך ככל שהוא מופנה כלפי משרד הביטחון; לטענת המבקשים יש לקבוע שהמדינה היא מעסיקתם של המלווים, במשותף עם המשיבות 2 עד 4.

אף אנו סבורים כי כל עוד לא חל שינוי בעמדת משרד הביטחון, לא ניתן לקיים התדיינות קיבוצית בדרך אחרת ביחס לזכויות חברי הקבוצה, ומכאן שתובענה ייצוגית היא אכן הדרך היעילה וההוגנת להכריע בזכויותיהם.

אשר לטענות המשיבות בדבר מורכבות החישוב הפרטני שיידרש בהמשך ההתדיינות, לא השתכנענו שזהו המצב, שכן על פני הדברים ניתן יהיה בקלות יחסית, ועל סמך מסמכים בכתב הנמצאים בידי המשיבים, לחשב את הסך המגיע לכל אחד מהמלווים (למגמת הפסיקה להנמיך את הרף הנדרש בשלב הבקשה לאישור להוכחה כי "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת", ראו: הלכת באג מולטיסיסטם (שם, החל מפיסקה 84 לפסק הדין, והאסמכתאות שם); ייצוג וניהול עניינם של כלל חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3) וסעיפים 8(א)(4) – ב"כ המבקשים הם עורכי דין הבקיאים בדיני עבודה, בעלי נסיון גם בניהול תובענות ייצוגיות, ואנו משוכנעים שייצגו את עניינם של כלל חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב. נדגיש, כי לא מצאנו בכך שחלק מהם ייצגו או מייצגים גם את ההסתדרות הלאומית, ואף היו מעורבים בשיח ושיג שהתנהל עם המשיבים ביחס לזכויות חברי הקבוצה (לרבות במסגרת המשא ומתן הקיבוצי שהסתיים בחתימת הסכמים קיבוציים עם המשיבות 2 עד 4 באוגוסט 2018) כדי לשנות ממסקנה זו. סוף דבר לאור כל המפורט לעיל, ניהול התובענה כייצוגית מאושר בזאת, בהתאם למפורט להלן: חברי הקבוצה: כל עובדי המשיבות 2 עד 4 שהועסקו כמלווים של נכי צה"ל מחודש אוקטובר 2010 ועד מועד אישור בקשה זו. התובעים המייצגים: ציון חזוט, ישראל משה, מורן מלכה, משה בן שטרית, ענת וסרמן צים, אנג'ל יהושע.

לא מצאנו לעשות צו להוצאות ביחס למשיבות 2 עד 4.

לעניין זה לא נעלמו מעיניי כי לא הוגשו התנגדויות להסדר (מלבד הודעתה של עו"ד גלמן שנמשכה כמתואר), וכך גם לא הוגשה כל תגובה מטעם היועץ המשפטי לממשלה והגורמים האמונים על תחום זה. אי-מינוי בודק מהוראות סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות עולה כי בבואו של בית המשפט לאשר הסדר פשרה, הרי שמינוי בודק הוא הכלל ואילו אי-מינוי בודק הוא החריג: "19(ב)(1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נידרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר" .

ודוק, בית המשפט ציין בעיניין רייכרט כי מדובר בנסיבות מיוחדות של הליך מורכב אשר היתנהל במשך זמן רב מאוד, במספר ערכאות עד תום, וכי התובענה נוהלה בצורה ראויה על ידי עורכי הדין המייצגים והתובע המייצג: "ההליכים בעניינינו מתנהלים זה יותר מ-16 שנים. מדובר באחת התובענות הייצוגיות הראשונות בישראל ומבין היחידות שהגיעו להכרעת דין מלאה. אומנם, כפי שצוין, בסופו של יום הסתיים ההליך בפשרה. ואולם, בנסיבות העניין יש לראות את הפשרה אליה הגיעו הצדדים כאילו הייתה פסק דין שניתן בדרך הרגילה. זאת, שכן התובענה הייצוגית התבררה עד תום במספר ערכאות. בכל אחת מן הערכאות זכה התובע המייצג בדין. העובדה כי ההליך הסתיים בסופו של יום בפשרה נבעה מרצון כן של הצדדים לסיים את ההליכים ולהגדיל עד כמה שניתן את הסכום שנגבה לטובת הקבוצה. פשרה מסוג זה היא פשרה אשר ראוי לעודד בעלי דין להגיע אליה, ועל כן יש ליתן לכך משקל בחישוב שכר הטירחה. נוסף על האמור, אין מחלוקת כי התובענה נוהלה בצורה ראויה על ידי עורכי הדין המייצגים והתובע המייצג. למעשה, התובענה אושרה כתובענה ייצוגית רק לאחר שבא-הכוח המייצג צורף אליה". [ההגשה אינה במקור – ח.כ.] הפסיקה דנה לא אחת במנגנון הקבוע בחוק תובענות ייצוגיות שמאפשר לבית משפט לפסוק גמול לתובע המייצג ושכר טירחה לבאי הכוח המייצגים – אשר מהוים תמריץ כלכלי שנועד לקדם את המטרה הציבורית שביסוד החוק.

...

בנסיבות אלו, כאשר השפעת התובענה הייצוגית הייתה רחבה ופעלה לסייע לחברי הקבוצה המוסכמת ולצרכנים עתידיים, אני סבור כי הסכום הכולל שהצדדים הסכימו עליו כשכר טרחת עורכי דין והן הגמול לתובעת המייצגת, הוא סכום ראוי והוגן, וכי הוא מביא בחשבון את מכלול השיקולים שהפסיקה ציינה לעניין זה. סוף דבר לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה, ולאור כל הטעמים שפורטו לעיל, מצאתי את הסדר הפשרה סביר, הוגן וראוי ועל כן הגעתי למסקנה כי יש לאשרו.

בהתאם להסכמות הצדדים, ועל יסוד נימוקי החלטתי זו, אני מורה לנתבעת לשלם כדלהלן: 44,000,000 ש"ח יועברו לקבוצה בהתאם למנגנון המפורט בהסדר הפשרה, בשינויים המפורטים לעיל.

אני מורה לנתבעת על פרסום הודעה לציבור בהתאם להוראות סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בעלי תפוצה רחבה, כאשר הנתבעת תשא בעלות פרסום המודעה.

כך למשל, ומבלי לקבוע מסמרות, לא הייתה מניעה, כי המשיבים היו נעתרים לבקשת המבקשת ומגישים, אם לעיני בית המשפט בלבד ואם לאו, דוגמאות לכתבי התחייבות של לקוחות אחרים מחברי הקבוצה, תוך השחרת שמותיהם באופן אשר אינו פוגם בחיסיון עורך-דין - לקוח, אולם, המשיבים לא פעלו כן. ניתן גם לפנות לכל אחד מחברי הקבוצה כדי לבקש את אישורו להסיר את החיסיון האמור, אולם המשיבים לא הציעו לעשות כן; בדומה, המשיבים טוענים, כי הם מוגבלים ביכולתם לפנות לחברי הקבוצה, בהשוואה לעוסק שאינו עורך דין, שכן אלו מיוצגים על ידי ב"כ התובע הייצוגי (סעיף 25(א) לכללי לישכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986), ובכך זכויותיהם נפגעות.

משכך, בנסיבות אלו בית הדין האיזורי לא היה מוסמך לאשר עילות נוספות על אלו שאישר בהחלטת אישור התובענה כייצוגית, ובקביעותיו המאוחרות אף הבהיר הבהר היטב, כי לא אישר עילות נוספות, כך שהמשיבים ידעו, שהסכם הפשרה חסר תוקף בכל הנוגע לעילות שלא אושרו על ידי בית הדין האיזורי (לעניין חובת ידיעת החוק בידי עורך דין, ראו כלל שעימנו מימים ימימה: ע"א 479/65 וידר נ' גדעון הרנוי, עורך-דין, מיום 28.2.1966, עמוד 470), ולכן קביעה, כי הסכם הפשרה חל בעניינינו מטעה.

...

כן סבורני, כי הראיות שהגישה המבקשת, כאשר ראיות ועדויות קריטיות מטעם המשיבים, המצויות ברשותם או בהישג ידם, לא הוגשו באופן אשר בא בעוכרם (ע"א 1986/92 מדינת ישראל נ' פואד סעד קנג' אבו סאלח, מיום 25.8.1996, עמוד 509), מבססות אפשרות סבירה שהתובענה הייצוגית תוכרע לטובת הקבוצה.

סוף דבר מהטעמים האמורים עד כאן, בקשת האישור מתקבלת, בהתאם למפורט להלן: עילות התובענה בגינן מאושרת הגשת תובענה ייצוגית: הטעיה (סעיף 15), עושק (סעיף 18), חוסר תום לב (סעיפים 12 ו-39) וכי החוזה פסול (סעיף 30) לפי חוק החוזים; סעיפים 2 ו-3 לחוק הגנת הצרכן; הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין של הוראות סעיף 43 לחוק לשכת עורכי הדין וסעיף 14 לכללי האתיקה; ועשיית עושר שלא במשפט.

המשיבים ישלמו למבקשת הוצאות בסך 10,000 ₪, בין היתר בגין הכנת המכתבים ומשלוחם, ולב"כ המבקשת שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה, בסך של 46,800 ₪, תוך 30 ימים מהיום.

סעיף 19 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע את השאלות הדרושות הכרעה במקרה בו הסדר הפשרה מוגש בטרם אושרה התובענה כייצוגית: "19.(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי הסדר ראוי, הוגן וסביר בהיתחשב בעיניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית- גם כי התובענה שהוגשה עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין." היינו, במקרים בהם הוגש ההסדר עוד בטרם אושרה התובענה כייצוגית, כמו במקרה שלפניי, יש לוודא כי היא עומדת לכאורה בתנאים לאישור תובענה ייצוגית.

לסיכום, על אף שהבקשה לא הוגשה כראוי, כיון שמדובר בהסדר פשרה, ומומחית נגישות כמו גם בודק מונו על ידי בית המשפט, הרי שתנאי זה מיתקיים, אך תהיה לכך נפקות לעניין הגמול ושכר הטירחה (כפי שיפורט להלן).

על כן הטיל המחוקק על בית המשפט לוודא, כי בנסיבות המובאות בפניו, הפשרה היא אכן הדרך שאינה רק יעילה אלא גם (ואולי בעיקר) ההוגנת להכרעה בתובענה (לבחינת תנאי זה ראו: אלון קלמנט "הבעייתיות באישורן הגורף של פשרות בתובענות ייצוגיות" עורך הדין 2 (2010)).

...

אני סבורה כי עניין זה הוא משמעותי, שכן גם אם נכונים אנו להשלים עם הגשת תובענות ייצוגיות באמצעות תמריץ שכר הטרחה, יש לתמרץ הגשת תביעות באופן ראוי.

סוף דבר אני מאשרת את הסדר הפשרה אליו הגיעו הצדדים בתובענה הייצוגית ונותנת לו תוקף של פסק דין, זאת בשים לב לגובה הפיצוי המקסימאלי שנקבע בעקבות חוות דעת המומחה, העומד על 725,671 ₪.

אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות.

עוד קבעתי כי: "... אני מקבלת את המלצת ראש לישכת עורכי הדין אשר בית המשפט נזקק לה, לאחר שפסק הדין נהיה חלוט, וזאת עקב היתנהלות ב"כ הקבוצה כפי שכבר פורטה (קרי, ניסוח תצהירים שלא על פי פסק הדין, העברת מלאכת ההחתמה לתובעת הייצוגית, גביית תשלום עבור התצהירים בנגוד לפסק הדין החלוט). נוכח היתנהלות זו גם לא מצאתי לבטל פסילתו מהמשך ההחתמה על התצהירים." ביום 17.3.2022 הגישה הנתבעת בקשה לחייב את ב"כ הקבוצה בתשלום הוצאות ושכ"ט עורכי הדין שמונו בהתאם להחלטה מיום 13.3.2022.

" (ההדגשה אינה במקור, מ' נ') עוד קבעה השופטת ברון, ביחס לשאלת שכר הטירחה של הגורם החלופי, כי: "כפי שנאמר לעיל, בית המשפט אישר את הגמול ושכר הטירחה המבוקשים על ידי התובעת המייצגת ובא הכוח המייצג באופן שמשקף את טירחתם. בנגוד לכך הגורם החלופי שימונה טרם זכה לתמורה בגין עבודתו, ואין מקום לשלול ממנו תמורה זו רק בשל כך שהוא ניכנס בנעלי מי שכבר קיבל תמורה על טירחתו. יצוין כי בדיון לפני בית המשפט הצדדים טענו ביחס לשאלה, אם שכר הטירחה לגורם זה ישולם על ידי קימברלי או על ידי בא הכוח המייצג והתובעת המייצגת שאותם הוא מחליף, ובית המשפט דחה הכרעה זו לסיום ההליך.

מסעיף 20(ב)(1) בחוק תובענות ייצוגיות עולה כי שכר הטירחה בתובענה ייצוגית אינו נפסק גם עבור ביצוע פסק הדין, כשם ששכר טירחת עו"ד בגין ניהול תביעה בבית המשפט עד למתן פסק דין הוא נפרד משכר טירחת עו"ד בהליכי הוצאה לפועל של פסק דין.

...

תמצית טענות ב"כ הקבוצה יש לדחות את בקשת הנתבעת.

על כן אינני מקבלת את טענת ב"כ הקבוצה כי שכר הטרחה לא נפסק גם בעד המימוש.

בנסיבות אלה אני סבורה כי צודק וראוי להטיל את התשלום על ב"כ הקבוצה באופן ששכר עוה"ד הממונים יחול עליו.

אשר על כן אני מורה לנתבעת להעביר לעוה"ד הממונים את שכר טרחתם בהתאם להחלטתי בפרוטוקול הדיון מיום 30.1.2022 עמ' 9, ולהחלטה מיום 3.3.2022 שאישרה את הודעת לשכת עורכי הדין עליה חתום עו"ד דוד יצחק.