דיני משפחה הפריית ביציות בין בנות זוג

בכל מקרה, גם אם אין מדובר במקרה נפוץ, מוסד "הידועים בציבור" קיים בעשרות דברי חקיקה והרחבה של הפרשנות שלו עלולה להיות בעלת השלכות לא רק בתחום הביטוח הלאומי, אלא גם בתחומי משפט אחרים ובהם גמלאות, דיני מישפחה, נזיקין ועוד.

בדומה, כתוצאה מההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום הפריון והרביה (כגון – תרומת זרע ותרומת ביצית, הפריה מזרעו של אדם לאחר מותו, פונדקאיות ועוד) באים לעולם ילדים וילדות בדרכים שונות וחדשות מבעבר.

אשר לפרשנות המילולית – מלשון החוק עולה בפירוש כי הזכאות לגימלת שאירים מוקנית לילדים ולבת זוג כמוגדר בחוק – אישתו או הידועה בציבור כאישתו, ואינה כוללת בני מישפחה אחרים התלויים בנפטר, לרבות אחים ואחיות.

...

פסק דינו של בית הדין האזורי: בקשת הדחיה על הסף: המוסד טען כי דין התביעה להידחות על הסף בהעדר עילה, שכן לא יכולה לקום למערערות זכאות לקצבת שאירים בעודן בחיים.

סוף דבר לאור האמור, אילו דעתי הייתה נשמעת, היו תביעת המערערות וערעורן נדחים, מהטעם היחיד של היות תביעתן תביעה מוקדמת וחסרת עילת תביעה.

ערעור המערערות ראוי איפוא להידחות כאמור, ללא צו להוצאות, ומבלי שלפסיקת חברותי יהא תוקף של הלכה פסוקה, מעשה בית דין, או פלוגתא פסוקה.

סוף דבר על דעת כל חברי המותב, מטעמים שונים, הערעור נדחה.

כך למשל, טכנולוגית הפריון וההולדה מאפשרת לאשה שבעבר נגזר עליה להיות עקרה לשאוב ביציות ולהפרותן במטרה להרות מהן בעתיד (עניין נחמני השני) או להפרות בהן אם "פונדקאית" הנושאת ברחמה ביצית מופרית שאינה שלה (בג"ץ 2458/01 מישפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419 (2003); בג"ץ 5771/12 משה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (18.9.2014) (להלן: עניין משה)).

כך למשל, אף שהחוק הצרפתי אוסר קטגורית על נטילת זרע מן המת ועל השמוש בו להפריה, במהלך יוני 2016 אישר ה-Conseil d'Etat, בית המשפט העליון הצרפתי לעניינים מינהליים, להעביר לספרד זרע של נפטר שניטל ממנו בחייו, על מנת להפרות בו את בת זוגו וזאת משום שהוכח כי יישום של החוק כלשונו במקרה הקונקרטי יביא ל"תוצאות לא מידתיות בעליל" (conséquences manifestement disproportionnées) ולפגיעה בזכותה של בת הזוג לחיי מישפחה כמשמעותם בסעיף 8 לאמנה האירופית להגנה על זכויות אדם.

פרושו של רש"י לפסוק מבטא הכרה בשאיפתם של בני הזוג להעמדת צאצאים כנגזרת מהקמת התא המשפחתי: "לבשר אחד – הוולד נוצר על ידי שניהם, ושם נעשה בשרם אחד". לאחר הנישואין, במצב בו הבעל מוצא עצמו בין ההורים לבין בת הזוג, אומר הרמב"ן בפירושו לפסוק "ויראה שאישתו קרובה לו מהם". ודוק: אין משמעות הדבר כי עם נישואיו פטור אדם ממצוות כיבוד אב ואם, ועל כך עמדו חז"ל במדרש לפסוק "וַיִּנָּחֵם יִצְחָק אַחֲרֵי אִמּוֹ" (בראשית כד ס"ז) באומרם: "מכאן אתה למד עד שלא לקח אדם אישה אהבתו הולכת אחר הוריו. לקח אדם אישה אהבתו הולכת אחר אישתו, שנאמר 'על כן יעזוב איש את אביו ואת אמו וכו''. וכי יעזוב איש את מצות כבד [את אביך ואת אימך – י"ע]? אלא שאהבת נפשו דובקת אחרי אישתו, שנאמר 'ודבק באישתו'". בני הזוג הם השותפים הטבעיים להחלטות האינטימיות בנושאי הולדה ופריון.

ובכלל, יש להישמר מלהקיש בין זכות החי לזכות המת, בין זכויות הורים לזכויות הורים פוטנציאליים, בין זכויות סבים לבין זכויות סבים פוטנציאליים (לדיעה לפיה יש להכיר בזכות החוקתית של סבים וסבות כנגד המדינה, כחלק מזכות הבת להורות ראו אהרן ברק "חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה" משפט ועסקים טז, 13, 43 (תשע"ד) (להלן: ברק חוקת המשפחה)).

...

במקרה דנן, כך הוסיף בית המשפט לענייני משפחה וקבע, השאלה העומדת להכרעה שונה היא וכך ניסח אותה בית המשפט - "האם המנוח היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו לאחר מותו מאישה שאינה האלמנה". לאחר שסקר את מכלול העדויות והראיות שהציגו בפניו הצדדים בהקשר זה ובהן, בין היתר, עדויות חבריו של המנוח, יומן מסע שכתב בהודו, והחלום שחלם על "הילדה הג'ינג'ית", הגיע בית המשפט לענייני משפחה אל המסקנה כי "קיים סיכוי סביר יותר כי [המנוח] היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה". בית המשפט הוסיף וקבע כי רצונה של המערערת שלא להרות מזרעו של המנוח – כבודה, אך אין להתעלם מכך שבחירתה עלולה לסתום את הגולל על רצונו של המנוח להמשכיות.

מסקנה זו מתחייבת לדעתי גם מהכלל לפיו קביעת "הסדרים ראשוניים" טעונה חקיקה ראשית (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998); יואב דותן "הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות", משפטים מב 379 (2012)).

סוף דבר: נוכח מכלול השיקולים המפורטים לעיל אני סבור כי עלינו לאמץ ולאשר את ההסדר שנקבע לענייננו בהנחיית היועץ, שעיקרו בכך כי מקום שנפטר לא הותיר הנחיות מפורשות, בכתב או בדרך אחרת, נטילת זרעו לאחר מותו ושימוש בזרע יתאפשרו רק לפי בקשת בת זוגו ולשם הפרייתה היא, וזאת בהעדר אינדיקציה המלמדת שהנפטר היה מתנגד גם לשימוש כזה.

בהתאם לכך אני מצטרף אפוא לתוצאה האופרטיבית המוצעת על ידי חברתי השופט חיות, לפיה יש לקבל את הערעור ולבטל את פסקי הדין של הערכאות קמא ולקבוע כי ההורים אינם רשאים לעשות שימוש בזרע המנוח לשם הפריית אישה אחרת.

תיאר זאת לפני כימעט שני עשורים המחבר י' גרין (הפריה חוץ גופית בראי ההסכמה (1995)): "הכמיהה לילד היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה. בני זוג המתקשים בהולדת ילדים עושים ויעשו כל מאמץ כדי לזכות ולהעמיד צאצאים: הן ריגשי, הן פיסי והן כלכלי. הם גם מוכנים 'לחתום' על כל התחייבות ובילבד שמשאלת ליבם תתממש. הטכנולוגיה הרפואית בתחומי פריה ורביה התפתחה בשנים האחרונות בקצב מדהים. פיתרונות שאך לפני שנים מועטות נחשבו כחלק ממדע בדיוני, הופכות אט אט למציאות כימעט יום-יומית. ברכה רבה בצדה של התפתחות זו המעניקה ליותר ויותר זוגות בדרגות עקרות שונות, סיכוי להרחבת המשפחה. ברם, ככל שגדל הסיכוי ורבה האפשרות להתברך בילדים, גדל הסיכון הכרוך בשלבי התהליך השונים הן למולדים והן ליילוד העתיד להוולד בדרך זו" (שם, עמ' 9).

מן הספרות המחקרית המביאה מדברי פוסקים נזכיר כי פרופ' מ' קורינאלדי, בספרו דיני אישים, מישפחה וירושה – בין דת למדינה, מגמות חדשות (תשס"ד) נידרש אף הוא לעמדת המשפט העברי לעניין תרומת זרע, בהמשך לחיבור קודם שלו – "מעמדו המשפטי של ילד הנולד מהפריה מלאכותית מתורם זר או תרומת ביצית", שנתון המשפט העברי י"ח-י"ט, 295 (תשנ"ב-תשנ"ד).

התקנות המסדירות שם את הסוגיה – Assisted Human Reproduction (Section 8 Consent) Regulations, 2007, שהוצאו מכוח ה-Assisted Human Reproduction Act, 2004 – מבחינות בין מצב של מסירת זרע או ביצית לצורך הפריה במסגרת מערכת יחסים זוגית שבה מעורבים מוסר הזרע או מוסרת הביצית לבין תרומת זרע או ביצית עבור צד שלישי.

האם היינו מכירים בזכות העותר לחזור בו מהסכמתו, אילו היה מכריז כי אינו מסכים כי ייעשה שימוש בזרעו לשם הפריית אישה פנויה, אך הוא נכון לכך לשם הפריית אישה נשואה? ואם היה התורם מטיל "ווטו" על שימוש בזרעו לשם הפריית אישה מעדה מסוימת, להבדיל מעדה אחרת? במאמר מוסגר – סעיף 13(ה)(4) לחוק תרומת ביציות מחייב ליידע את הנתרמת כאשר התורמת נשואה או שאינה בת דתה של הנתרמת].

...

משלא מצאנו תשובה לשאלה שבפנינו, נגזר עלינו להמשיך לנדוד במשעולי המשפט ולחפש אחר פתרון.

לכן, אני סבור כי לא סגי בכך שהתורם עבר "מהפך לבבות" לגבי נכונותו לתרום זרע, ויש מקום גם לבחינת הטעמים והמניעים שהביאו אותו לחזור בו מהסכמתו, ובהתאם לכך למקם את עצמת הזכות, וכנגזרת מכך, את המרחק שלה מליבת הזכות.

אסיים בציטוט קצר מהמכתב שהפנה התורם לבית המשפט והמדבר בעד עצמו: "איני מעוניין בכך שיוולד לי ילד ללא שאוכל לתת לו אהבה, וללא שאני אוהב את אימו". סופו של דבר, שאני מצטרף, גם אם בלב כבד, לתוצאה אליה הגיעו חברי.

ביחס לבת ע', אשר נולדה בתאילנד, התעוררה בעיה נוכח הדין המקומי ולפיו הקשר המשפחתי בין תורמת הביציות לבין הבת ע' עודנו קיים ויש צורך לנתקו.

משכך התובעים יוכלו לקבל לכל היותר פסק דין הצהרתי הקובע, כי הבנות נולדו כולן כתוצאה מהליכי הפריית ביציות, שמקורן מאותה התורמת וזאת, להבדיל מפסק דין הצהרתי הקובע קשרי מישפחה של אחאות מצד האם.

ספק בעיני אם גישה זו מקנה לאנטרס שמירת הקשר בין אחים את המקום הראוי לו. דיני הירושה : הגדרת יורשים מבני המשפחה מצויה בסעיף 10 לחוק הירושה, התשכ"ה- יורשים על פי דין הם: מי שהיה במות המוריש בן-זוגו; ילדי המוריש וצאצאיהם, הוריו וצאצאיהם, הורי הוריו וצאצאיהם (בחוק זה - קרובי המוריש)".

...

נוכח הדין המקומי החל בתאילנד ולפיו הקשר המשפחתי בין תורמת הביציות לבת עודנו קיים, טענה המדינה כי לא ניתן להיעתר לבקשה בטרם ניתוק הקשר כאמור.

[ באיזון בין הזכויות גוברת זכותו של הקטין, אשר עלול להיוותר לחלוטין משולל זכות לכבודו ולטובתו ולהיפגע חמורות בזכויותיו האנושיות-האישיות והקנייניות אם זכותו של אדם אחר "שלא לרצות לדעת", תמנע או אף תאסור הסקת מסקנה סבירה על ידי ערכאה שיפוטית המופקדת על האיזון בין טובת המערער לבין טובת הקטין".

אפנה בהקשר זה למסקנותיו הסופיות של הרב ד"ר מ' הלפרין: "המסקנה הטבעית היא כי הן משיקולים של זכות אנושית בסיסית של אדם לאיתור

התוצאה לנוכח האמור, אני נעתרת לתובענה שלפניי וקובעת, כי קיימים קשרי אחאות הן מבחינה גנטית והן מבחינה משפטית בין שלוש הבנות מושא ההליך שלפניי על כל המשתמע מכך, ונותנת בזאת "צו אחאות פסיקתי". בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

צו ההורות הפסיקתי ניתן לראשונה בתמ"ש (מישפחה ת"א) 60320/07 ת.צ. נ' היועץ המשפטי לממשלה (4.3.2012), שלא בהקשר של הורות מכוח "זיקה לזיקה". באותו עניין ביקשו בנות זוג – שאחת מהן הייתה האם הגנטית אשר תרמה את הביצית, והשנייה האם הפיזיולוגית אשר נשאה את ההיריון – להכיר בהן כאימהותיו של היילוד.

אולם, היות שזוגתה של האם היולדת נטולת קשר ביולוגי לילד, קיים שוני רלוואנטי אשר מצדיק הבחנה זו. בשונה מבן זוג המצהיר על קשר ביולוגי לילד, בקשתה של האם הלא-ביולוגית להרשם באמצעות הודעה בלבד, בהעדר צו שפוטי שמכונן את הורותה, היא למעשה בקשה להרשם כאם על בסיס הסכמה בין בנות הזוג – מודל שכפי שציינתי לעיל אינו מוכר בדין הישראלי.

(-) תרומת זרע (מזוהה או אנונימית מתורם מקומי או תורם זר) לאישה; (-) תרומת ביצית (מזוהה או אנונימית) לאישה; (-) תרומת זרע וביצית לאישה; (-) פונדקאית הנושאת זרע של הגבר וביצית של בת הזוג; (-) פונדקאית הנושאת זרע של הגבר וביצית מאשה שאינה בת זוג; (-) פונדקאית הנושאת ביצית מאשה, וזרע של גבר שאינו בן הזוג; (-) אישה הנושאת ביצית מופרית של בת זוגה מזרע של תורם מזוהה או אנונימי.

הכרה בצו הורות במסלול עוקף על ידי הפסיקה, איננה מובנית מאליה כלל ועיקר נוכח ההשלכות מרחיקות הילכת שיש לסטאטוס זה, גם על צדדים שלישיים, וזאת בין היתר בהתייחס להיבטים של מזונות (למשל חובות של אדם לפי סעיף 4(3) לחוק לתיקון דיני מישפחה (מזונות), התשי"ט-1959 לזון את נכדיו), ירושה, הסדרי ראייה, הסדרים נזיקיים וכן פליליים (איילת בלכר-פריגת ודפנה הקר, "הורים או זרים: מעמדם המשפטי המצוי והרצוי של בני-זוג של הורים" משפטים מ 5, 64-29 (התשע"א)).

...

(ד) צו מכונן: קשיים לצד עמדתי כי במהותו, צו ההורות הפסיקתי מצהיר על הורות קיימת, אני סבור שהקביעה כי מדובר בצו מכונן מעוררת מספר קשיים.

משכך, איני סבור כי טיעון "ההורות ההסכמית" מוליך למסקנה כי צו ההורות הפסיקתי הוא מכונן.

סיכום: צו ההורות הפסיקתי מצהיר על הורות קיימת הנה כי כן, אני סבור כי צווי ההורות הפסיקתיים מצהירים על הורותם הקיימת של הנזקקים להם.